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Cassazione - Corte Costituzionale - Sentenze - Gloxa: Dal 2000 la 1o comunita' per lo scambio di sentenze complete in puro testo


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Giudice pace di Trento - (2327)


Inviato tramite web dal dott. Martino Zulberti

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Il Giudice di Pace di Trento

A scioglimento della riserva formulata all’udienza del 30 giugno 2003, nel procedimento civile nr. 463/03 promosso da

Zuxx MARTINO – attore

Contro

Ryyy GABRIELE – convenuto

Ha emesso la seguente

ORDINANZA

Visto che la parte attrice ha prospettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 113 – comma 2 – c.p.c. in relazione agli artt. 3, 24, 101 comma 2, 111 comma 7 e 134 a sensi dell’art. 23 comma 1 legge nr. 87/53, per i seguenti motivi:

“premette che la causa in epigrafe è del valore di € 170 e pertanto per la soluzione di essa S.V. Ill.ma è chiamata a giudicare secondo equità ai sensi dell’art. 113 comma 2 c.p.c.;

Che per la soluzione della controversia il giudice adito è chiamato ad applicare diverse disposizioni di diritto ed in particolare gli artt. 1272, 1703, 1709, 1720 c.c., nonché, più in generale, a quelle di cui agli artt. 1362 ss. c.c. relative all’interpretazione del contratto.

Tra l’altro la controversia non pare di facile soluzione non foss’altro per il fatto che sul punto (e cioè se al rappresentante processuale ex art. 317 e 82 c.c., non tecnico del diritto, spetti un compenso ed in particolare quale esso sia e come lo si debba determinare) vi è una completa mancanza di precedenti giurisprudenziali.

Spetterà quindi al giudice adito, nell’interpretare le norme summenzionate, determinare se in base ad esse compenso e spese siano dovute dal mandante al rappresentate processuale e poi individuare le modalità per quantificare il compenso stesso e soprattutto verificare che spetti la legittimazione passiva al convenuto, sig. Ryyy, e non più al debitore originario, sig. Cezz.

Che tuttavia l’art. 113 comma 2 c.p.c. stabilisce che la decisione venga presa secondo equità con tutte le conseguenze che ne conseguono sul piano dei motivi di impugnazione, primo fra i quali l’impossibilità di denunciare la violazione o falsa applicazione di norme di diritto, che come poc’anzi si è accennato, sono alla base delle pretese attoree.

Che pertanto l’eventuale incostituzionalità della norma (art. 113 comma 2 c.p.c.) ha una diretta rilevanza nel presente giudizio, in quanto, ove fosse reputata incostituzionale, il giudice adito dovrebbe pronunciare secondo diritto anziché secondo equità.

Che inoltre la questione sollevata non è manifestamente infondata per i motivi di cui ora si dirà.

PREMESSO

che

L’art. 113 c.p.c. comma 2, così come modificato dall’art. 21 l. 374/1991 ed in seguito dal d.l. 8 febbraio 2003, n. 18 conv. con mod. in l. 63/03, stabilisce che «Il giudice di pace decide secondo equità la causa il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all’art. 1342 c.c.», essendo quindi venuto meno, già a seguito della riforma del 1991, il riferimento ai «principi regolatori della materia» che il medesimo articolo faceva.

Le conseguenze della portata di tale previsione vanno valutate tenendo ben presente la impostazione seguita dalla più recente giurisprudenza di legittimità che ha fedelmente seguito l’impostazione che le Sezioni Unite della S.C. avevano fornito nella sentenza 716 del 1999, risolvendo i contrasti che si erano manifestati in seno alle sezioni semplici in relazione all’interpretazione dell’art. 113 comma 2 c.p.c.

Le impostazioni che le sezioni semplici della Cassazione avevano seguito erano le seguenti:

a) Il gdp è comunque tenuto a seguire i principi regolatori della materia anche nei casi in cui debba, ex art. 113 c.p.c., decidere secondo equità (Cass., 30 ottobre 1998, 10904);

b) Il gdp deve in ogni caso procedere alla qualificazione giuridica dei fatti ed all’esame delle loro conseguenze giuridiche, pur potendo derogare, in riferimento a tali operazioni, alle norme di diritto, in applicazione dei principi equitativi enucleabili da giudizi di valore conformi, secondo la sua interpretazione, al sentire comune, con la conseguenza che le sentenze di merito del gdp sono ricorribili per cassazione nei casi previsti dall’art. 360 c.p.c. comma 1 n. 1, 2, 3, 4, 5 con l’unica limitazione che in relazione al n. 3 la violazione delle norme può essere riferita solo a norme costituzionali o dell’ordinamento comunitario e riguardo al n. 5 sono ricorribili per vizi motivazionali in relazione agli accertamenti di fatto posti a base del giudizio di equità (Cass., 28 agosto 1998, n. 8569)

c) Il giudizio di equità si snoda attraverso due momenti: 1. individuazione della regola di diritto applicabile alla fattispecie e l’attenuazione, motivata e consapevole, nel momento decisorio, della regola così individuata, con la conseguenza che l’erronea individuazione delle norme astrattamente applicabili è censurabile in cassazione ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3c.p.c., mentre la successiva operazione di temperamento non potrà essere sottoposta ad alcun controllo di esausitività, logicità e completezza (Cass., 2 aprile 1998, n. 3397 e Cass. 24 agosto 1998, n. 8397).

d) La pronuncia del gdp secondo equità è vincolata al rispetto della Costituzione e dei principi generali dell’ordinamento, ma non soggetta all’osservanza delle norme che esprimono i principi regolatori della materia oggetto del giudizio (per tali dovendosi intendere quelli regolanti gli istituti giuridici relativi al rapporto dedotto), con la conseguenza che, non essendo più necessaria la determinazione delle conseguenze giuridiche, ma altresì la qualificazione del fatto controverso, ed, esprimendo un’equità sostitutiva e non correttiva, si fonda su di un giudizio di tipo intuitivo e non sillogistico, perciò non richiedente la preventiva individuazione della norma astratta applicabile al caso concreto e prescindente da ogni indagine razionale tra tale norma e i valori emergenti dalla realtà sociali posti alla base dell’equità.

La sentenza del gdp sarebbe pertanto ricorribile per cassazione solo nei casi di violazione della Costituzione e dei principi generali dell’ordinamento, e non per inosservanza dei principi regolatori della materia, né per violazione delle norme sostanziali eventualmente applicate perché ritenute conformi ad equità e neppure per violazione o falsa applicazione delle norme applicabili al caso concreto (la cui individuazione non è neanche richiesta). (Cass. 20 febbraio 1998, n. 1784; Cass., 1 ottobre 1998, n. 9754, Cass., 25 novembre 1998, n. 11970).

e) Infine l’ultimo filone giurisprudenziale ritiene che la sentenza del gdp di valore inferiore ad € 1100 è sempre pronunciata secondo equità, anche ove il giudice abbia applicato una norma di legge riconosciuta corrispondente all’equità, ovvero abbia espressamente menzionato norme di diritto senza alcun riferimento all’equità, dovendosi presumere implicita la corrispondenza della norma giuridica applicata alla regola di equità. La conseguenza è che la sentenza del gdp, pronunciata a norma dell’art. 113 comma 2 c.p.c. è impugnabile solo per gli errores in procedendo e non in iudicando. (Cass., 11 giugno 1988, n. 5794)

Nel risolvere il conflitto le Sezioni Unite della Cassazione hanno deciso, nella sentenza n. 716 del 1999, che con particolare riferimento alla natura del giudizio:

- il giudice non è tenuto a seguire i principi che regolano la materia;

- non è necessaria né l’individuazione di tali principi, né l’individuazione delle norme giuridiche astrattamente applicabili e quindi non è necessaria la qualificazione giuridica del rapporto dedotto;

- L’equità non opera in via vicaria rispetto alla norma giuridica ove questa non sia adeguata al caso concreto in ragione delle condizioni sociali, economiche, istituzionali, ma costituisce la regola delle decisione, con la conseguenza che il gdp non è tenuto a compiere un previo accertamento della norma di diritto applicabile al caso concreto, ma deve senz’altro giudicarlo facendo applicazione delle norme di equità;

- L’equità con la quale decide il gdp è un’equità sostitutiva e non correttiva/integrativa e si fonda su un giudizio intuitivo.

Tutto ciò comporta delle dirette conseguenze anche sul piano dei possibili motivi di impugnazione e le Sezioni Unite hanno deciso che le sentenze del gdp sono ricorribile per cassazione solamente nei seguenti casi:

- violazione di norme processuali;

- per violazione di norme costituzionali e comunitarie (con esclusione quindi anche dei principi generali dell’ordinamento);

- per motivazione meramente apparente.

A seguito di quanto esposto il principio di diritto formulato dalla S.C. nella sentenza 716 del 1999 è il seguente:

“A seguito della nuova formulazione dell’art. 113 comma 2 c.p.c. nella decisione di una controversia di valore non superiore a lire due milioni, il gdp non deve procedere alla previa individuazione della norma di diritto applicabile alla fattispecie, ma deve giudicarla facendo immediata applicazione dell’equità formativa (sostitutiva), non correttiva (integrativa), fondata su di un giudizio di tipo intuitivo e non sillogistico, con osservanza, ai sensi dell’art. 311 c.p.c., delle norme processuali, nonché di quelle in cui la regola del giudizio è contenuta in una norma di procedura che rinvia ad una norma sostanziale, senza obbligo di rispetto dei principi regolatori della materia e dei principi generali dell’ordinamento, ma osservando le norme costituzionali nonché quelle comunitarie, quando siano di rango superiore a quelle ordinarie. Pertanto il ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza costituisce un impugnazione di sentenza di equità - abbia il giudice dichiarato di aver applicato una norma equitativa o una norma di legge perché rispondente all’equità o si sia limitato ad applicare una norma di legge - ed è ammissibile per violazione di norme processuali, nel senso sopra esposto (art. 360 comma 1 n. 1, 2 e 4 c.p.c.) laddove la censura di violazione di legge, attinente alla decisione di merito, è consentita per violazione di norme costituzionali e di norme comunitarie, mentre la pronunzia secondo equità non esclude poi la configurabilità di censure ai sensi dell’art. 360, n. 4, c.p.c. nei casi di inesistenza della motivazione, ovvero ai sensi dell’art. 360 c.p.c. n. 5 c.p.c. allorché l’enunciazione del criterio di equità adottato sia inficiato da un vizio che attenendo ad un punto decisivo della controversia, si risolva in un’ipotesi di mera apparenza o di radicale ed insanabile contraddittorietà della motivazione”.

Tale lettura della norma è da ritenersi diritto vivente e pertanto l’eventuale incostituzionalità della stessa è da riferirsi proprio in relazione a tale diritto vivente.

Tale impostazione è stata infatti fedelmente seguita ed accolta da tutte le successive sentenze della Suprema Corte in particolare nelle seguenti: Cass., Sez. III, n. 13958 del 1999; Cass., Sez. III, n. 4592 del 2000; Cass., Sez. I, n. 9799 del 2000; Cass., Sez. I, n. 12395 del 2000; Cass., Sez. I, 3673 del 2001; Cass., Sez. III, 9213 del 2001; Cass., Sez. III, n. 10667 del 2001; Cass., Sez. III, n. 10486 del 2001; Cass., Sez. III, n. 7448 del 2001; Cass., Sez. III, n. 4223 del 2001; Cass., Sez. II, n. 10429 del 2001; Cass., Sez. III, n. 7540 del 2002.

Pare quindi evidente che a seguito della sentenza delle Sezioni Unite si è consolidato, nella giurisprudenza della Suprema Corte, un uniforme indirizzo giurisprudenziale che ha accolto il principio di diritto fissato dalle Sezioni Unite, con la conseguenza il principio di diritto che emerge dall’art. 113 comma 2 c.p.c. è da ritenersi diritto vivente, ma tuttavia un diritto vivente incostituzionale.

Tali conclusioni rimangono valide anche dopo le modifiche introdotte dal d.l. 8 febbraio 2003 il quale, per quel che qui rileva, ha solamente innalzato ad € 1100 il limite sotto il quale viene in rilievo il giudizio obbligatorio di equità.

Le principali conseguenze che tale norma viene così a porre sono le seguenti:

a) Viene completamente a mancare la certezza del diritto, che la codificazione ha introdotto nell’ordinamento, valore che la Corte Costituzionale è arrivata a definire “di valenza costituzionale”. Le norme di diritto sulla base delle quali si debbono svolgere i rapporti giuridici finiscono per perdere qualunque utilità atteso che poi non è data azione per far valere il loro rispetto ed i diritti che da esse discendono in violazione dell’art. 24 Cost.. Infatti se una norma giuridica protegge un particolare interesse, la violazione della norma o di quell’interesse, che abbia comportato delle conseguenze patrimoniali del valore tuttavia inferiore ad € 1100 non potrà essere fatta valere in giudizio giacché, atteso il valore della controversia il giudice non dovrà neppure cercare di individuare quella norma giuridica (Cass., sez. I, 17 maggio l995 n. 5422, e sez. III, 18 aprile 1995, n. 4328).

b) La sentenza del giudice di pace, che ha deciso secondo equità non potrà essere impugnata al pari delle sentenze pronunciate secondo diritto, neppure sotto il profilo della logicità e non contraddittorietà della motivazione.

c) Tale previsione comporta uno stallo nei casi in cui l’applicazione delle norme di diritto sia necessaria per la soluzione del caso in quanto non sostituibile da regole d’equità. Molteplici sono le ipotesi in cui l’applicazione delle norme di diritto, anziché di quelle d’equità, appare necessaria per la soluzione di una controversia.

Inoltre l’equità e il diritto non si può presumere coincidano, ma anzi, al contrario spesso il diritto disciplina i rapporti giuridici in maniera del tutto contraria “al comune sentire del giusto e dell’ingiusto”.

Si pensi ad esempio al caso oggi sottoposto all’Ill.mo giudice di pace. L’odierno istante si era impegnato a rappresentare un amico, il sig. Cezz, avanti al gdp, per evitare che lo stesso, che aveva seri problemi finanziari, dovesse rivolgersi ad un avvocato per difendersi nella causa di opposizione proposta dalla sig. Barocchi. Considerando poi che l’instaurazione della causa, nella quale l’attrice Barocchi era rappresentata da ben due legali, aveva comportato nello stesso gravi ansie al punto da non farlo dormire la notte. Ora pare forse che, secondo quello che potrebbe essere “il comune sentire del giusto e dell’ingiusto” e considerati l’ambiente in cui l’obbligazione è sorta, i criteri etici e sociali diffusi, un amico che abbia assunto la rappresentanza davanti al giudice di un altro amico, nel nostro caso il Cezz, principalmente per aiutarlo a superare le ansie che l’instaurazione del procedimento gli aveva causato, non possa ed anzi, moralmente, non debba poi pretendere di essere pagato per l’opera compiuta.

Questa forse potrebbe essere la soluzione di un giudizio di equità, ma non di un giudizio di diritto, il quale disciplina i rapporti fra i soggetti dell’ordinamento indipendentemente da quelli che siano i rapporti sociali fra di essi. Ebbene se al diritto tali rapporti sono del tutto indifferenti, tali potrebbero non essere all’equità del giudice.

Pare quindi evidente come un giudizio secondo diritto e uno secondo equità potrebbero portare ad una decisione del tutto opposta della controversia in epigrafe.

d) Ma l’art. 113 comma 2 c.p.c. crea altre inammissibili distorsioni nell’ordinamento. Si pensi ad esempio a tutte quelle norme che sono ritenute, per volere del legislatore, inderogabili dalla volontà della parti. Tali norme sono spesso poste nel superiore interesse pubblico, che, anche nei rapporti privatistici, si affianca a quello privato. Tuttavia nel momento in cui le parti si rivolgono al giudice esso, come specificato dalla Suprema Corte, non dovrà “procedere alla previa individuazione della norma giuridica applicabile”. Orbene se appunto il giudice all’individuazione di detta norma non dovrà procedere altresì ignorerà quelle disposizioni inderogabili, poste per finalità pubbliche e così potrà pervenire ad una sentenza che frusta la volontà del legislatore la quale appunto risulta dal carattere inderogabile di determinate norme sostanziali.

Tali incongruenze sono frutto di una norma incostituzionale nei confronti degli artt. 3, 24, 101 comma 2 e 111 comma 7, 134 comma 1 Cost., contrarietà che, seppur non colta o addirittura negata dalla sopraccitata giurisprudenza di legittimità, è stata invece acutamente sottolineata in dottrina.

Infatti il consentire al giudice di disattendere il diritto vigente e di creare una sua legge personale costituisce un attentato ai principi fondamentali dello Stato di diritto e non appare ultroneo il dubbio di legittimità costituzionale di un sistema così congegnato.

L’art. 113 comma 2 c.p.c. è da ritenersi incostituzionale per i seguenti motivi:

A) Contrarietà all’art. 3 Cost.

Va preliminarmente sottolineato come l’art. 113 comma 2 c.p.c. abbia quale naturale conseguenza, nelle sole controversie di valore inferiore ad € 1100, la riduzione della vigenza delle norme sostanziali le quali, non essendo vincolanti per il giudice, non rilevano sul rapporto al quale sarebbero astrattamente applicabili.

Il trattamento sostanziale differente (con le conseguenze processuali conseguenti quale l’impossibilità di ricorre per cassazione in caso di violazione di legge) ha alla sua base il criterio del valore.

Determinati rapporti, perché ritenuti bagatellari, non possono venire risolti secondo diritto, ma solo secondo equità.

1) Innanzitutto va sottolineato come nelle relazioni di minore entità si esauriscono solitamente le situazioni sociali dei meno abbienti e tuttavia in quei rapporti di minor valore a tali soggetti sarebbe precluso richiedere l’applicazione del diritto positivo e quindi di far valere ex art. 24 Cost. in sede giurisdizionale i diritti e il rispetto delle norme positivamente date, al pari di coloro che invece abbiano da far valere in giudizio un rapporto di maggior valore (e precisamente superiore ad € 1100).

Inoltre tenuto presente che la decisione di equità può innegabilmente condurre, nel caso singolo, ad un esito imprevedibilmente diverso da quello cui il giudice dovrebbe pervenire applicando il diritto, comporta una evidente contrarietà all’art. 3 Cost. in quanto una medesima situazione sostanziale riceve nel processo un trattamento radicalmente differente per il sol fatto che il valore della causa sia o meno inferiore ai € 1100.

2) Ma la disparità risulta ancora maggiormente evidente nel caso in cui una pretesa della medesima natura e valore (ad esempio un credito di denaro o di altre cose fungibili e comunque di valore fino ad € 1100) di una che invece sarebbe di competenza del giudice di pace ex art. 7 c.p.c., trovi tuttavia origine in un rapporto di competenza funzionale di altro giudice (es. Tribunale; commissione tributaria).

Il riferimento va fatto in primo luogo a quei crediti, pur di valore inferiore ad € 1100, che trovano origine in un rapporto di locazione o comodato e pertanto rientrano nella competenza funzionale del Tribunale ai sensi dell’art. 447-bis del c.p.c. ovvero a quelli relativi ad una causa di lavoro.

In quelle cause in materia di comodato e locazione il Tribunale (così come prima faceva il Pretore) giudicherà secondo diritto anche se il valore della causa è inferiore ad € 1100, per il sol fatto che non è previsto che il Tribunale nelle cause, pur devolute alla sua competenza funzionale, ma fino ad € 1100, giudichi secondo equità. Cosicché ad esempio una causa di risarcimento danni (di valore inferiore ad € 1100) relativa alla violazione dei doveri di conduttore sarà giudicata secondo diritto dal Tribunale; una causa di risarcimento danni trovante origine nella violazione di norme estranee alla materia della locazione (o del comodato) verrà invece giudicata secondo equità.

Lo stesso dicasi per le cause in materia di lavoro subordinato le quali pure indipendentemente dal valore rientrano nella competenza funzionale del Tribunale in composizione monocratica ai sensi dell’art. 409 c.p.c. La situazione risulta davvero disparitaria giacché una controversia avente ad oggetto credito di lavoro (sempre inferiore ad € 1100) riconducibile all’area del lavoro subordinato sarà decisa secondo diritto dal Tribunale, una causa che invece abbia ad oggetto crediti del medesimo valore derivanti da un’attività lavorativa autonoma sarà decisa secondo equità dal giudice di pace.

Cosicché una causa della medesima natura e valore di una di competenza del giudice di pace (credito di cose fungibili del valore inferiore ad € 1100), per il sol fatto di trovare origine in un rapporto devoluto alla competenza funzionale di un giudice diverso dal giudice di pace, ed appunto il Tribunale, verrà giudicata secondo diritto, sarà ammesso il doppio grado di giurisdizione e sarà possibile il ricorso per cassazione in tutti i casi previsti dall’art. 360 c.p.c.

Orbene se la logica sottesa alla previsione della possibilità di un giudizio di equità fosse che, in considerazione del basso valore di una causa, è possibile non applicare la legge, ciò dovrebbe valere innanzi a tutti i giudici (giudice di pace e Tribunale) per cause analoghe e del medesimo valore.

Tale disparità sostanziale e processuale accordata a due situazioni analoghe (credito di cose fungibili di valore inferiore ad € 1100) pare in contrasto con l’art. 3 Cost. e con il principio di ragionevolezza. Infatti se il giudizio d’equità trova una sua ragion d’essere nel fatto che la causa è di poco valore, dovrebbero subire il medesimo trattamento tutte le cause del medesimo valore, perché tutte bagatelleri. Invece il legislatore ha, con una scelta del tutto irragionevole, sottoposto al giudizio obbligatorio d’equità le sole cause (a parità di valore) di competenza del gdp e tra l’altro non tutte, ma solo quelle che non ineriscano a rapporti giuridici conseguenti alla sottoscrizione di moduli o formulari.

Ciò precisato si denuncia l’incostituzionalità nei confronti dell’art. 3 Cost. dell’art. 113 co. 2 c.p.c. in relazione agli art. 409 c.p.c. e 447-bis c.p.c.

3) Il profilo della contrarietà all’art. 3 Cost. e con il principio di ragionevolezza emerge ancor più evidente a seguito della recente modifica dell’art. 113 comma 2 c.p.c. ad opera del d.l. n. 18 del 2003 convertito, con modifiche, in l. 63/03.

Infatti è fatta una deroga ai giudizi di equità per le cause derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all’art. 1342 c.c. e cioè a contratti conclusi compilando moduli o formulari.

Il legislatore si è infatti reso conto che un giudizio di equità può portare a pronunce difformi riferite a identiche tipologie contrattuali ed a voluto quindi escludere dal giudizio di equità tutti i contratti conclusi mediante formulari o moduli.

Il legislatore ha quindi emanato il decreto-legge citato in una situazione di ritenuta urgenza in cui un giudizio di equità avrebbe potuto, a suo parere, portare ad un collasso del settore assicurativo a fronte delle recenti e numerose iniziative giudiziarie intraprese dai consumatori che hanno ritenuto di aver subito un danno a seguito del comportamento anticoncorrenziale tenuto da 39 compagnie assicurative e sanzionato dall’Antitrust. Ha quindi ritenuto che i contratti di assicurazione sono di solito predisposti su di un modulo o formulario e quindi ha, con una norma generale ed astratta, escluso che i rapporti dedotti in giudizio su di essi fondati siano decisi secondo equità.

Una tale previsione non ha fatto altro che escludere per tutti i contratti conclusi secondo quelle modalità (e non solo i contratti di assicurazione) i dubbi di costituzionalità espressi nel presente scritto, ma ha accentuato i dubbi per quanto attiene a tutte le altre controversie che ancora dovranno essere giudicate secondo equità.

Tuttavia nell’attuale vigenza del d.l. n. 18 (conv. in l. 63/03) è possibile prospettare un altro profilo di incostituzionalità che null’altro è che una specificazione di quello enunciato al punto precedente: cause del medesimo valore sono da una parte giudicate secondo legge (quelle derivanti da rapporti giudici relativi a contratti stipulati secondo le modalità di cui all’art. 1342 c.c.) e dall’altra secondo soggettivi criteri equitativi.

Risulta ancora più contrastante con l’art. 3 della Costituzione il fatto che controversie rientranti nella competenza del medesimo giudice siano talune decise equitativamente ed altre secondo diritto, per una scelta di politica legislativa per nulla ragionevole.

Il legislatore si è infatti reso conto (cfr. Prefazione del decreto-legge) che l’equità può a causa “del soggettivo apprezzamento da parte dei singoli giudici di pace, comportare pronunce difformi riferite a identiche tipologie contrattuali”, ma tuttavia si è limitato a stabilire che solo in relazione ai contratti conclusi mediante formulari tale rischio sia evitato, e quindi ha previsto per essi il giudizio secondo diritto.

Orbene, va valutato innanzi tutto cosa si intenda per identiche tipologie contrattuali. Ritiene l’odierno istante che una tipologia contrattuale null’altro sia che un particolare tipo di contratto. Si potrà avere una tipologia contrattuale relativa alla compravendita, una relativa al mutuo, una relativa alla locazione, una relativa alla somministrazione etc. etc.... I contratti rientranti in tale tipologie potranno poi essere conclusi in diverse forme. Ove le parti scelgano la forma scritta ma non utilizzino un modulo od un formulario (e non si verifichi quindi la conclusione secondo una delle modalità di cui all’art. 1342 c.c.) l’eventuale controversia avente ad oggetto rapporti giuridici derivante da quel contratto sarà decisa secondo equità.

Se invece le parti utilizzino un modulo o un formulario potranno ottenere un giudizio di diritto: applicazione della legge, possibilità di appello, ricorribilità per cassazione.

E’ palese la irragionevolezza della scelta del legislatore: se è stato predisposto un formulario o un modulo per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali il giudizio di equità viene meno. Se quel medesimo rapporto le parti hanno deciso di disciplinarlo senza ricorrere al formulario invece non potranno veder applicata la legge dal giudice, il quale dovrà invece applicare l’equità.

E’ palese che tutti i rapporti giuridici, anche relativi a fattispecie contrattuali identiche, pur devoluti alla competenza del giudice di pace, che non trovino il loro fondamento in un modulo o un formulario, saranno giudicati secondo equità, mentre a quelli che su detti moduli sarà aperta la strada del doppio grado di giurisdizione e di una pronuncia secondo diritto.

L’incostituzionalità nei confronti dell’art. 3 Cost. sta proprio qui: una tipologia contrattuale non dipende dalla forma (mediante formulari o meno) con cui il contratto è concluso, ma dagli elementi costitutivi ed identificanti il rapporto giuridico! Non si può confondere la forma con la tipologia contrattuale, nè far dipendere dalla forma il tipo tutela giurisdizionale apprestata ad una identica situazione giuridica.

Tutto ciò premesso, si ritiene che sia contrario al principio di ragionevolezza far dipendere dalla forma del contratto il tipo di tutela giudiziale che esso può trovare.

Pertanto si ritiene l’art. 113 comma 2 incostituzionale, per contrarietà con l’art. 3 Cost. e con il principio di ragionevolezza, nella parte in cui esclude, solo in base ad elementi formali, il giudizio di diritto previsto invece per i contratti che sono stati conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari.

4) Infine l’ulteriore profilo di contrarietà si coglie nel caso in cui la causa di competenza del giudice di pace inferiore ad € 1100 e quindi sottoposta al giudizio di equità risulti connessa con altra causa di competenza di altro giudice.

L’art. 40 commi 6 e 7 c.p.c. prevede infatti la realizzazione del simultaneus processus con la conseguenza che una causa (anche di valore fino ad € 1100) di competenza del giudice di pace che tuttavia sia connessa ad altra causa pendente avanti al Tribunale, verrà attratta nella sfera di competenza di quest’ultimo.

Il giudice di pace infatti dovrà, ex 40 comma 7 c.p.c., pronunciare anche d’ufficio la connessione a favore del Tribunale.

Cosicché quella controversia che, se non fosse connessa, sarebbe stata decisa secondo equità, per il sol fatto che è pendente, avanti al Tribunale, una causa cui è connessa, rientrando così nella competenza di quest’ultimo giudice, non verrà decisa secondo equità, ma secondo diritto.

Orbene la circostanza che il criterio di giudizio (secondo equità o secondo diritto) venga a dipendere, in concreto, dalla mera proposizione di una domanda connessa non può tradursi in una irragionevole disparità di trattamento di identiche situazioni sostanziali.

Va quindi rilevata la contrarietà all’art. 3 Cost. dell’art. 113 co. 2 c.p.c. in relazione all’art. 40 commi 6 e 7 c.p.c.

5) Un ulteriore profilo di incostituzionalità si avrà in quei casi in cui l’applicazione delle norme di diritto si ponga necessaria per la soluzione della controversia in quanto insostituibili da norme di equità.

Il legislatore non ha infatti preso in considerazione il caso il cui il giudice civile non debba applicare norme civili per risolvere la controversia, ma sia tenuto ad applicare norme penali in quanto il danneggiato da reato ha deciso di agire in sede civile per il risarcimento del danno (inferiore ad € 1100).

Orbene secondo quanto dispone l’art. 113 comma 2 c.p.c. il giudizio innanzi al giudice di pace è un giudizio intuitivo che non presuppone e non richiede la conoscenza della norma giuridica da applicare alla fattispecie.

Pertanto legittimato sarebbe il gdp ha non prendere neppure in considerazione la norma penale ovvero applicarla come regola d’equità solo nel caso in cui la reputi conforme all’equità.

La differenza delle conseguenze sostanziali fra la richiesta del risarcimento nell’ambito del giudizio penale mediante la costituzione di parte civile ovvero direttamente in sede civile si risolve in una inaccettabile differenziazione in contrasto con l’art. 3 Cost.

B) Contrarietà all’art. 24 Cost.

1) La contrarietà dell’art. 113 comma 2 c.p.c. nei confronti dell’art. 24 Cost., non avvertita dalla Corte di Cassazione, è invece stata fermamente sostenuta da autorevole dottrina (Cipriani, Il giudizio di equità necessario, in Foro it., 1985, V, 39; E.F. Ricci, Note sul giudizio di equità, in Riv. dir. proc., 1993, 408; R. Martino, Il giudizio di equità necessario secondo le Sezioni Unite: profili di illegittimità costituzionale, in Giust. civ., 1999, 3252 ss.).

L’art. 24 comma 1 stabilisce che «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi».

Ciò significa che se un diritto soggettivo è attribuito ad un qualsiasi soggetto da una norma di diritto sostanziale, non vi è “azione” degna di questo nome, se il giudice adito può disapplicare la norma dalla quale il diritto soggettivo discende o, addirittura, se, come impone l’art. 113 comma 2 quale diritto vivente, il giudice non è tenuto nemmeno a ricercare quella norma.

Pertanto è da ritenere che il giudizio di equità, nel quale si possa prescindere o addirittura non sia neppure necessario conoscere le norme di legge astrattamente applicabili, finisce per disconoscere i diritti soggettivi che proprio quelle norme pongono, ponendosi così in contrasto con l’art. 24 Cost.

A siffatta conclusione ancor più si giunge utilizzando come ausilio interpretativo dell’art. 24 Cost. l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo un procedimento, che si sta diffondendo nella giurisprudenza costituzionale e non solo del nostro paese (cfr. Corte Cost. sent. 168/1994), di interpretazione, anche evolutiva, della Costituzione alla luce di una convenzione internazione sui diritti dell’uomo

Tale art. 6 Conv. cit. stabilisce che “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente ed imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

Come si vede se da un lato l’art. 24 Cost. stabilisce che “Tutti possono agire a tutela dei propri diritti”, l’art. 6 della Cedu a sua volta dispone che esiste un vero e proprio diritto dell’uomo a rivolgersi ad un giudice che decida sui “rights” and “obligations” (così diritti e doveri nella versione inglese della Convenzione). Ora, se tuttavia il giudice non deve ricercare, giusta l’art. 113 comma 2, la norma applicabile al caso sottoposto finirà per non decidere su quel diritto che detta norma prevede proprio perché essa non ha ricercato.

Pertanto ancora più evidente è la contrarietà dall’art. 113 comma 2 c.p.c. all’art. 24 Cost., letto questo alla luce del disposto dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

2) Se da una parte l’art. 113 comma 2 c.p.c. lede il diritto all’azione, dall’altra lede il diritto alla difesa del convenuto.

Infatti è noto che il valore della causa si determina dalla domanda (art. 10 c.p.c.) secondo il valore indicato dalla parte, sicché criteri meramente soggettivi delle parti vengono ad incidere sulla forma secondo la quale al giudice sarà imposto decidere: secondo equità o secondo diritto.

Pertanto la parte che vanti un credito superiore ai € 1100 semplicemente frazionando la pretesa risarcitoria in più azioni (la frazionabilità del credito è stata ritenuta conforme al principio di buona fede da Cass., Sez. Un., sentenza n. 108 del 2000) potrà far sì che la sentenza impugnata non solo sia frutto di un giudizio di equità, ma anche che non sia appellabile e altresì che non sia ricorribile per cassazione per violazione delle norme di diritto, nonché non sia censurabile sotto il profilo della motivazione se non nel caso in cui essa sia solo apparente o radicale od insanabile contraddittorietà.

E’ palese che il diritto del convenuto di godere del doppio grado di giurisdizione, il diritto della possibilità di veder applicate le norme di diritto, che prima ancora del giudizio, avevano regolato i rapporti fra le parti, il diritto di ricorrere per cassazione ex art. 24 e 111 comma 7 Cost., possono venire frustrati per solo volere della controparte che, astutamente, abbia indicato un valore della controversia inferiore ad € 1100.

Tale possibilità rimessa ad una delle parti di ledere le garanzie procedurali e sostanziali della controparte, che null’altro sono che espressione del diritto alla difesa di cui all’art. 24 Cost., si risolve proprio nella violazione dell’art. 24 Cost.

C) Contrarietà all’art. 101 comma 2 Cost.

L’art. 101 comma 2 statuisce che “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Ciò comporta l’esclusiva soggezione del giudice alla legge ed impone che l’apprezzamento del giudice con riferimento a canoni e criteri extragiuridici sia circoscritto entro margini precostituiti.

La contrarietà della norma nei confronti dell’art. 101 comma 2 Cost. è stata sostenuta dalla più accorta dottrina processualistica (Cerino Canova, Principio di legalità e giudizio di equità, in Foro it., 1985, V, 30; Balena, Il processo davanti al giudice di pace, in Scritti in onore di E. Fazzalari, Torino, 1993, II, 732).

Pare utile per analizzare il significato dell’art. 101 Cost., partire da un’analisi dei lavori preparatori della Costituzione. I lavori preparatori dell’art. 101 Cost. hanno la loro genesi nella commissione per la Costituzione e specificatamente nella seduta del 13 dicembre 1946 venne discusso l’art. 2 del progetto Calamandrei così concepito: «I giudici, nell’esercizio delle loro funzioni, dipendono soltanto dalla legge che essi interpretano ed applicano nel caso concreto secondo la loro coscienza, in quanto la riscontrino conforme alla Costituzione». Questa formulazione veniva criticata in seno alla commissione da Giovanni Leone – per parte sua proponente del seguente precetto: «Il potere giudiziario provvede alla interpretazione ed applicazione del diritto» – per il fatto che la soggezione del giudice alla legge, essendo comune a tutti i cittadini, avrebbe rappresentato una disposizione superflua. La replica del proponente Calamandrei è illuminante. Egli ritenne infatti «che sia necessario affermare, contrariamente al parere dell’on. Leone, il principio della dipendenza del giudice dalla legge, che ha una grande importanza anche pratica, in relazione particolarmente a quegli ordinamenti giudiziari, in cui il giudice non è vincolato dalla legge, ma decide caso per caso». La precisazione di Calamandrei convinceva anche l’on. Leone e faceva si che la commissione approvasse la formula da lui proposta, sia pure con l’eliminazione della conformità della legge alla Costituzione.

La regola così stabilita formava oggetto di discussione da parte dell’assemblea costituente il 20 novembre 1947 quando venivano proposti emendamenti soppressivi di essa tra i quali quelli volti alla soppressione dell’espressione «secondo coscienza». A tale ultimo proposito l’on. Ruini, presidente della commissione per la Cost., osservava che «A fronte della formula originaria si presenta un dilemma: o questa è una dichiarazione generica di ovvio significato, ed allora possiamo anche abbandonarla, senza molto rincrescimento; o apre la via ad una interpretazione che sarebbe pericolosa, ed allora vi è una ragione in più per abbandonarla. Io non credo che, parlando di coscienza del giudice, si possa intendere la tendenza e l’ammissione del cosiddetto “diritto libero”, costruzione teorica per me inammissibile; ma non discara, fra gli altri, all’hitlerismo. Ad ogni modo, poiché è stato manifestato un dubbio, ed il togliere l’inciso non nuoce, il comitato consente alla sua soppressione».

Il testo che veniva così abbreviato e successivamente approvato, si condensava nella formula del vigente art. 101 cpv.: «I giudici sono soggetti soltanto alla legge».

Ed è questo un precetto che racchiude in sé due tratti espliciti e confermati nei lavori preparatori: l’indipendenza del giudice e però il dovere di conformarsi ad una norma precostituita.

Pertanto la disposizione dell’art. 113 comma 2 c.p.c. che rimette al giudice il potere di decidere senza doversi conformare ad una norma precostituita e quindi, soggetto ad essa, farne applicazione, pare in conflitto con l’art. 101 comma 2 Cost.

D) Contrarietà all’art. 111 comma 7 Cost.

L’art. 111 comma 7 Cost. stabilisce che «Contro le sentenze (…), pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali, è sempre ammesso ricorso per Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra».

Tuttavia il ricorso per Cassazione per violazione di legge è escluso nelle sentenze pronunciate secondo equità, proprio per il fatto che in quelle sentenze non viene applicato il diritto, ma sempre ed in ogni caso una regola d’equità.

La conseguenza, sostenuta dalla S.C., è quindi che le sentenze del gdp pronunciate secondo equità non possono essere impugnate ex art. 360 comma 3 c.p.c. appunto per violazione di norme di diritto, se non nel limitato caso in cui le norme di diritto violate siano quelle costituzionali o comunitarie.

Tuttavia l’art. 111 comma 7 Cost. non limita il ricorso per Cassazione alla violazione del diritto costituzionale o comunitario, ma si riferisce in generale alla «legge». Non può quindi ammettersi «che il controllo di determinate sentenze in sede di legittimità sia circoscritto ad alcune soltanto delle violazioni di legge ipoteticamente denunciabili» (Balena, Il processo, cit., 732)

E’ quindi da ritenere che la lettura sistematica degli artt.. 111 comma 7 Cost. e 101 comma 2 Cost., implichi che le sentenze debbano essere pronunciate sempre secondo diritto con la conseguenza che è diritto costituzionalmente garantito di ogni soggetto dell’ordinamento denunciare la violazione di quel diritto mediante ricorso per cassazione (Verde, La nuova competenza del pretore e del conciliatore, in Riv. dir. proc., 1985, 171).

Una diversa previsione, quale quella dell’art. 113 comma 2 c.p.c. che comporta da un lato che le sentenze non siano pronunciate secondo diritto e dall’altro che non siano impugnabili per violazione di norme di diritto (che appunto non vengono applicate) è contraria all’art. 111 comma 7 Cost.

E) Contrarietà all’art. 134 Cost.

La previsione secondo la quale il giudice non debba fare applicazione della norma giuridica comporta un ulteriore ordine di problemi.

La Suprema Corte ha ammesso che il giudice debba conformarsi alla Costituzione e solo in caso di violazione della stessa la sentenza possa essere impugnate per violazione di legge ex art. 360 comma 1 n. 3.

Tuttavia tale previsione è contraria all’art. 134 Cost. in quanto, in taluni casi, finirebbe per togliere alla Corte Costituzionale il suo ruolo istituzionale di sindacare sulla costituzionalità delle leggi.

Infatti va valutato il caso in cui il giudice di pace abbia applicato una legge in quanto, a suo parere, equa, ma tale legge sia in conflitto e violi la Costituzione.

Secondo quanto affermato dalla Suprema Corte in caso di violazione della Costituzione la sentenza può essere impugnata per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e nel qual caso la norma di diritto violata sarebbe proprio la Costituzione, ma violata proprio sul presupposto dell’applicazione di una legge incostituzionale.

Pertanto la Cassazione chiamata a pronunciarsi sulla violazione della Costituzione dovrebbe pronunciarsi sulla legittimità costituzionale proprio di quella legge, equa, ma incostituzionale.

Ciò facendo vi sarebbe un impropria sostituzione di ruoli in quanto la incostituzionalità di una legge finirebbe per essere decretata, nel caso di specie, da un organo differente dalla Corte Costituzionale.

Così di fatto verrebbe meno il rispetto del sistema di sindacato accentrato della costituzionalità delle leggi, in favore invece di uno diffuso, o meglio, accentrato nella Cassazione (essendo le sentenze così emesse unicamente ricorribili per cassazione).

Pertanto l’art. 113 comma 2 c.p.c., quale diritto vivente, è da reputarsi in conflitto anche con l’art. 134 Cost.

* * *

Va infine aggiunto che una lettura sistematica degli articoli 24, 101 comma e 111 comma 7 Cost. milita a sostegno della tesi di incostituzionalità sostenuta, così come appunto rilevato dalla dottrina.

L’art. 24 sancisce il diritto d’azione e lo riconnette alla «tutela di un proprio diritto soggettivo ed interesse legittimo».

L’art. 101 completa questo concetto stabilendo che quella norma giuridica, che è fondamento del diritto e della sua tutela giudiziale, è anche la misura della decisione del giudice: il vincolo posto all’attore trova piena corrispondenza in un omologo vincolo per il giudice.

L’art. 111 comma 7 Cost., con la previsione del ricorso per cassazione per violazione di legge conferisce ulteriore consistenza a questa relazione biunivoca diritto sostantivo-processo che regge l’intera vicenda giudiziale dalla domanda alla pronuncia.

La recezione costituzionale dell’impugnazione di legittimità implica «la consacrazione di delle due funzioni essenziali che istituzionalmente appartengono alla Cassazione: nomofilachia e uniformità della giurisprudenza» (Cerino Canova, op. cit., 31). E queste sono funzioni che si esplicano verso le sole pronunce di merito e consistono soprattutto nel controllo degli errores in iudicando e cioè nelle violazioni delle norme di diritto materiale vincolanti per il giudice. Dette funzioni sono espressamente affidante alla Suprema Corte dall’art. 65 r.d. n. 12 del 1941 che cosi dispone: “La corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità dal diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”. Tali attribuzioni ad essa affidante dalla legge ordinaria hanno poi assunto il rango costituzionale attraverso il disposto dell’art. 111 Cost. E tuttavia la Suprema Corte, nei confronti delle pronunce del gdp nelle cause di valore inferiore ad € 1100 pronunciate secondo equità senza applicazione del diritto, non potrà esercitare dette funzioni in evidente contrasto non solo con l’art. 65 r.d. cit., ma proprio con l’art. 111 Cost.

Dal quadro costituzionale sovra esposto è quindi da ritenere che la giurisdizione altro non sia che l’attuazione di norme di diritto materiale preesistenti con la conseguenza che una norma che discosti la funzione giurisdizionale da tale compito è in conflitto con la Costituzione ed in particolare con gli artt. 24, 101 comma 2, 111 comma 7.

* * *

Non vi è dubbio che la questione di costituzionalità presupponga il recepimento della dottrina del diritto vivente, poiché, si preme sottolinearlo, è impugnato l’art. 113 comma 2 c.p.c. secondo il diritto vivente e non l’art. 113 comma 2 c.p.c. come norma suscettibile di molteplici e differenti interpretazioni.

Sembra pertanto utile brevemente riassumere il rapporto fra il diritto vivente e il giudizio di costituzionalità così come è stato affrontato dalla più recente giurisprudenza costituzionale.

Ove la questione di costituzionalità, come nel caso oggi all’attenzione di codesto Ill.mo giudice, abbia ad oggetto il diritto vivente, ciò significa che si chiede che la Corte Costituzionale sindachi la disposizione impugnata per il significato normativo attribuitole dall’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando.

Già a partire dalla sent. 24 del 1978 la Corte Costituzionale osservava: “L’interpretazione data alla norma denunziata dall’ordinanza di remissione riflette l’ordinamento ormai pacifico degli organi giurisdizionali istituzionalmente chiamati ad applicarla. Pertanto questa Corte non può non prenderne atto ed esaminare, movendo da tale presupposto, il dubbio di legittimità costituzionale sollevato con l’ordinanza in epigrafe”. E’ poi in numerose altre decisioni riconosce che alla norma vivente “occorre aver riguardo per la soluzione della questione” (Corte Cost., sent. n. 32 del 1971), ovvero che la Corte è “tenuta a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della norma” espressione “di una così diffusa linea interpretativa da non consentire che la si possa disattendere nella presente sede” (Corte Cost., sent. 113 del 1986).

Tuttavia l’esistenza di un diritto vivente “non significa che esso equivale a diritto conforme alla Costituzione” (Corte Cost., sentt. 69 del 1982 e 167 del 1984). E quindi proprio nei casi in cui detto diritto vivente espressione di una consolidata giurisprudenza sia in conflitto con i precetti costituzionali potrà essere oggetto del sindacato di costituzionalità.

Il ruolo delle Sezioni Unite risulta secondo la Consulta essenziale, in particolare quando risolvendo un contrasto ermeneutico si determina il prevalere di una soluzione normativa sull’altra. In particolare pare utile citare la sentenza n. 260 del 1992 ove si parla di “diritto vivente formatosi per effetto della soluzione adottata dalla Sezioni Unite della Cassazione” ovvero la decisione n. 292 del 1985 ove si parla di “diritto vivente, autorevolmente rappresentato dalle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione che, con due ordinanze, ha eliminato il contrasto tra giudici di merito”. E proprio nei confronti di un diritto vivente basato sull’interpretazione delle Sezioni Unite della Cassazione si sono avute declaratorie di incostituzionalità, in particolare nelle sentenze n. 185 del 195; n. 332 del 1988; n. 692 del 1988; n. 1143 del 1988; n. 61 del 1991; 156 del 1991. Più recentemente a far chiarezza sul sulla possibilità di sottoporre al vaglio della Corte Costituzionale una consolidata e ferma esegesi della Cassazione sovvengono le sentenze n. 110 del 1995 e 118 del 1995.

Nella sentenza n. 110 del 1995 così si esprime la Consulta:

“Quando il giudice a quo assume una interpretazione in termini di diritto vivente allora è consentito chiedere l’intervento di questa Corte affinché controlli la compatibilità dell’indirizzo consolidato con i principi costituzionali”.

Nella successiva sentenza n. 118 del 1995 la Corte Costituzionale ha ribadito il concetto già precedentemente espresso:

“Assumendo l’interpretazione consolidata della Cassazione quale diritto vivente è possibile chiederne una verifica sul piano della costituzionalità, rientrando ciò nel sindacato di legittimità di questa Corte”.

Ed il caso odierno va guardato proprio in quest’ottica. Vi è una sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, la n. 716 del 1999, cui ha fatto seguito una serie di pronunce delle sezioni semplici ad essa conformi, che si sono susseguite negli anni, accogliendone senza discostarsene l’insegnamento interpretativo. Pertanto proprio sulla base di quell’interpretazione delle Sezioni Unite, fatta propria anche dalle sezioni semplici, si può affermare l’esistenza di un diritto vivente dell’art. 113 comma 2 c.p.c.

Ed è nei confronti di esso che si chiede che la Corte Costituzionale si pronunci sulla sua conformità ai precetti costituzionali nei sensi che la Consulta ha ammesso, tra le altre, nelle succitate sentenze n. 110 del 1995 e 118 del 1995.

Pertanto a nulla rilevano le altre interpretazioni possibili del concetto di equità che sono state respinte dall’ormai consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità.

L’equità come risulta dall’art. 113 comma 2 c.p.c. sarà quindi, secondo quanto specificato nella sentenza n. 716 del 1999 della Cassazione, un’equità sostitutiva, non integrativa, e nel procedimento di equità il giudice non dovrà ricercare la norma astrattamente applicabile.

- Infine merita attenzione un’ultima riflessione sulla non manifesta infondatezza della questione sollevata. Va infatti precisato che al giudice a quo è rimesso un giudizio sulla non manifesta infondatezza e quindi sull’esistenza di un fumus che la questione di costituzionalità può avere, poiché, per volere del legislatore costituzionale, il giudizio sulla fondatezza della domanda spetterà solo ed unicamente alla Corte Costituzionale. Ritiene l’odierno istante che le tesi sopra esposte non siano prive di un loro senso e, se non altro perché prospettate anche da dottrina di indubbia autorevolezza (cfr. Cerino Canova, Balena), non possano ritenersi manifestamente infondate. Ed inoltre nella presente istanza sono state sollevati numerosi profili di illegittimità della norma e certamente taluni di essi appaiono senza dubbio non manifestamente infondati. Sarà poi compito della Corte Costituzionale analizzare ogni singolo profilo di illegittimità qui sollevato.

- In particolare nel valutare la non manifesta fondatezza dei profili di illegittimità costituzionale si sottolinea l’importanza di tener presente quel principio sottolineato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 349/85 secondo la quale “L’affidamento del cittadino nella certezza giuridica costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto”. Risulta certo evidente come una tutela giurisdizionale che non permetta di richiedere l’applicazione delle norme, ma si basi sulla applicazione di soggettive regole (varianti da giudice a giudice) certamente configge e mina quel principio di certezza giuridica che sta, secondo la Corte Costituzionale, alla base dello Stato di diritto.

Per tutti i suesposti motivi è da ritenersi che la questione di costituzionalità sollevata dell’art. 113 comma 2 c.p.c., secondo il diritto vivente, nei confronti degli artt. 3, 24, 101 comma 2 e 111 comma 7, 134 Cost. non sia manifestamente infondata.

- E’ inoltre indubbio che l’eventuale incostituzionalità dell’art. 113 comma 2 c.p.c. ha una diretta rilevanza nel presente giudizio poiché la caducazione della norma ad opera della Corte Costituzionale imporrebbe a S.V. Ill.ma di giudicare secondo diritto anziché secondo equità.

La rilevanza non consiste quindi solo nel fatto che l’esito delle controversia potrebbe essere differente se giudicata secondo diritto o secondo equità sulla base di una possibile discrepanza fra regola d’equità e regola di diritto, ma in particolare rileva per il fatto che la decisione, sia essa di accoglimento o di rigetto delle richieste attoree, sarà contenuta in una sentenza d’equità o in una sentenza di diritto. Nel primo caso alla parte soccombente, attore o convenuto che sia, sarà impedito da una parte ricorrere per violazione di legge in Cassazione, perché in ogni caso è applicata la norma d’equità (foss’anche coincidente con il dato legale), e dall’altra la sentenza non potrà essere censurata ove la motivazione appaia illogica o contraddittoria.

L’art. 113 c. 2 c.p.c. preclude infatti la possibilità di denunciare in Cassazione i vizi logici e di motivazione, tranne nei casi ove la motivazione sia da ritenersi meramente apparente o inesistente. Nei casi invece di motivazione solo illogica e contraddittoria non sarà ammessa alcuna forma di censura. E’ quindi chiara la rilevanza della questione poiché investe due punti fondamentali della decisione del presente procedimento:

1. L’obbligo di applicare la legge ovvero di applicare la regola d’equità e quindi l’impossibilità in quest’ultimo caso prescritto dall’art. 113 c. 2 c.p.c. di ricorrere contro la sentenza per violazione di legge poiché la stessa non è stata applicata essendo invece stata applicata la regola d’equità anche nel caso in cui essa coincida con la legge.

2. La necessità per il giudice di motivare con un procedimento logico-giuridico ineccepibile la sua decisione attesa l’impossibilità di ricorso per cassazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. tranne nei casi di mera apparenza o inesistenza della motivazione.

Pertanto la questione sollevata è rilevante nel presente giudizio in quanto direttamente incidente sulla natura della sentenza, d’equità o di diritto, decisoria della controversia con tutte le connesse conseguenze sul piano dell’impugnazione e sull’obbligo per il giudice di motivare adeguatamente e secondo un processo argomentativo esente da vizi logici.

La rilevanza della questione attiene inoltre anche ad un altro profilo: l’interprete, ed in primis il giudice, è sempre tenuto a seguire il procedimento esegetico di cui agli artt. 1362 ss. c.c. per interpretare un contratto. L’eventuale errore nel procedimento interpretativo seguito sarà sempre, in un normale procedimento di diritto, denunciabile sotto il profilo della violazione delle norme relative all’interpretazione dei contratti. Pertanto la questione è altresì rilevante in quanto l’eventuale dichiarazione dell’illegittimità della norma imporrebbe a codesto Ill.mo giudice il rispetto anche delle norme sull’interpretazione dei contratti al quale invece nell’attuale vigenza dell’art. 113 c. 2 c.p.c. non è affatto tenuto.

Si precisa infine che nella presente causa si è di fronte a due contratti intervenuti uno prima fra lo Zuxx e il Cezz (mandato) ed un secondo fra lo Zuxx ed il Ryyy (espromissione) e quindi le norme di cui agli art. 1362 ss. c.c. sarebbero certamente la fonte per l’interpretazione di detti contratti e vincolerebbero il giudice in un procedimento secondo diritto, ma non lo vincolano, come ora, in uno secondo equità”.

Dopo quanto esposto,

si ritiene di sollevare nei limiti e nel senso sopra prospettati, questione di legittimità costituzionale:

Visti gli artt. 134 Costituzione e 23 legge 11.03.1955 nr. 87,

dichiara

Rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 113 – comma 2 – c.p.c. nei confronti degli artt. 3, 24, 101 -comma 2- e 111 -comma 7- e 134 della Costituzione;

sospende

Il presente procedimento e

dispone

La trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;

manda

alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 23 della legge nr. 87/53.

Trento, 7 luglio 2003.

Il giudice

Dr. Luigi Serra

Depositata in cancelleria il 7 luglio 2003

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