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TAR Lombardia, Sezione III,sentenza n.184 2003


Fonte: http://www.diritto.it/sentenze/magistratamm/tar_lomb_184_30_01_03.html/r/n/r/npubblicata il 30.1.2003

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La notificazione degli atti processuali alle societa' di capitali deve essere eseguita, ai sensi dell'art.145 c.p.c., presso la sede sociale ovvero presso quella effettiva, ove non coincidente con la sede legale, secondo la previsione di cui all'art.46 c.c..

Il termine per la proposizione dei motivi aggiunti inizia a decorrere, di norma, dal giorno stesso del deposito in atti della documentazione assunta a loro base, ove il deposito sia stato effettuato nei termini (ancorché non perentori) stabiliti per la costituzione delle parti resistenti.

Nell’ordinamento amministrativo, non è ammissibile l’accertamento incidentale, da parte del giudice amministrativo, della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali, al solo fine di un giudizio risarcitorio, poiché l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma, ma, comunque, soltanto a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e che sia anche coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, non essendo possibile eludere il termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi e non essendo altresì previsto un “potere di disapplicazione”, in capo al G.A., che può conoscere il provvedimento amministrativo soltanto in via principale.

sentenza n.184 pubblicata il 30.1.2003

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-

SEZIONE III°, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2568 R.G. del 2000, proposto da “*** s.r.l.”, con sede in Vimercate, *** –in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, sig. ***- rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Basile e Guido Alberto Indaghi, anche in via disgiunta tra loro, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, via Principe Amedeo, n.3;

CONTRO

Il Comune di Cernusco sul Naviglio, in persona del suo Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tiziano Ugoccioni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Milano, via Lanzone, n.31;

E NEI CONFRONTI DI

“*** s.r.l.”, con sede in Foggia, via ***, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, sig. **- rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Santaniello ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano (Sez.III°);

SOLTANTO QUANTO AI MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IL 12.7.2002: di “*** s.r.l.”, con sede legale in Cernusco sul Naviglio, via ** – in persona del suo legale rappresentante pro-tempore- rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Guido ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Milano, viale Assunta, 37;

PER L’ANNULLAMENTO

della determinazione dirigenziale del 27 aprile 2000 n.390, avente ad oggetto: “approvazione verbali e affidamento in concessione mediante licitazione privata con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: della gestione e valorizzazione degli impianti relativi al centro natatorio e al centro sportivo di via Buonarroti” nonché dei verbali di gara, della graduatoria finale e di ogni altro atto preordinato, conseguente e comunque connesso, ivi compresa nota del Presidente della Commissione prot. n.19593 del 3.5.2000;

E CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IL 12.7.2002:

a)della delibera della Giunta Comunale di Cernusco sul Naviglio 16 luglio 2001 n.244, avente ad oggetto l’annullamento dell’ammissione alla gara della società *** e di tutti gli atti di gara conseguenti successivamente assunti tra cui, in particolare, il provvedimento finale di aggiudicazione, limitatamente all’annullamento di tutti gli atti di gara diversi dalla ammissione della *** e dalla aggiudicazione; 2)della delibera della Giunta Comunale di Cernusco sul Naviglio 27 febbraio 2002 n.82 di affidamento della gestione degli impianti sportivi di via Buonarroti alla società strumentale, a prevalente capitale pubblico locale, denominata “*** s.r.l.”, entrambe conosciute dalla ricorrente in data 31.5.2002, a seguito del deposito in cancelleria da parte della difesa dell’Amministrazione resistente; 3) del contratto di affidamento della concessione di costruzione e gestione dell’impianto sportivo di via Buonarroti alla società ***; 4) del contratto di affidamento alla società “*** s.r.l.” della gestione dell’impianto sportivo di via Buonarroti.

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO dell’illegittimità della condotta dell’Amministrazione comunale in occasione dell’aggiudicazione della concessione di cui è causa alla società “*** s.r.l.” e del successivo affidamento della concessione medesima alla società “*** s.r.l.”; E PER LA CONDANNA dell’Amministrazione Comunale di Cernusco sul Naviglio al risarcimento del conseguente danno subito dalla “*** s.r.l.” in forma specifica o per equivalente, ai sensi dell’art.35, d.lgvo n.80 del 1998 e dell’art.7, comma 3, legge n.1034 del 1971.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio di Comune di Cernusco sul Naviglio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata “*** s.r.l.”;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata “*** s.r.l.”;

Visti i motivi aggiunti notificati in data 12.7.2002;

Visti gli atti della causa;

Designato Relatore, alla pubblica udienza del 28 novembre 2002, il Cons. dott.ssa CONCETTA ANASTASI e uditi gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 5.6.2000, la ricorrente società premetteva che, con bando del 27 ottobre 1999, il Comune di Cernusco sul Naviglio aveva indetto una gara mediante licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento in concessione della gestione e valorizzazione degli impianti del Centro natatorio e del Centro sportivo di via Buonarroti nonché per l’esercizio del relativo pubblico servizio, per un periodo di quindici anni, per un valore stimato in L.750.000.000 annui ed in L.1.000.000.000 per l’esecuzione di opere necessarie alla valorizzazione dei relativi impianti.

Precisava che i soggetti partecipanti alla gara erano tenuti a presentare un progetto “definitivo”, inerente alcune opere di valorizzazione da realizzare, che doveva essere valutato secondo parametri compiutamente individuati nel bando di gara e nella lettera di invito, sulla base del punteggio massimo di 100 punti, costituenti l’offerta tecnica.

La ricorrente esponeva che il Comune, con nota del 13.1.2000 prot. 1412, chiariva che i progetti definitivi delle opere di valorizzazione degli impianti sportivi comunali dovevano essere redatti ai sensi e per gli effetti dell’art.16, comma 4°, della legge n.109 del 1994, tralasciando gli studi e le indagini di tipo geognostico , idrogeologico, etc..

La ricorrente veniva ammessa con lettera di invito del 27.12.1999 alla gara e, nella seduta del 10 marzo 2000, la Commissione di gara, dopo aver valutato i progetti presentati, chiedeva delle integrazioni ad entrambe le società partecipanti alla gara.

Lamentava, a tal uopo, la ricorrente che, dopo che ad essa erano state chieste integrazioni in ordine ad elementi marginali dell’offerta ed alla controinteressata integrazioni su elementi di natura fondamentale, infine, all’esito della procedura selettiva, la società controinteressata, anziché essere esclusa, risultava aggiudicataria con un punteggio di 74 punti rispetto ai 70 attribuiti alla ricorrente.

Successivamente, la ricorrente, dopo aver ottenuto, in data 12.5.2000, a seguito di istanza di accesso, copia del provvedimento di aggiudicazione dei verbali e dell’offerta della “*** s.r.l.”, proponeva l’odierno gravame, fondato sui seguenti motivi di diritto:

1) illegittimità per eccesso di potere nelle sue diverse figura sintomatiche. Violazione della lex specialis della gara e contrasto con l’art.16 della legge n.109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni sotto il profilo della inadeguatezza dell’offerta della società aggiudicataria e della sua mancata esclusione;

2)illegittimità per eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche e per violazione della lex specialis e dell’art.16 della legge n.109 del 1994 sotto il profilo della erronea valutazione dell’offerta della società aggiudicataria. Difetto di istruttoria.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso e, in via subordinata, per la condanna al risarcimento dei danni, con vittoria di spese.

Con atto del 20.6.2000, si costituiva l’intimata amministrazione e, con successiva memoria depositata in data 11.7.2000, il Comune eccepiva: 1) l’irricevibilità del ricorso, in quanto notificato in data 14.5.2000, (cioè decorsi trenta giorni dalla data del 12.5.2000, di piena conoscenza degli atti impugnati , come affermato dalla medesima “*** s.r.l.”); b) l’inammissibilità del ricorso per difetto di notifica nei riguardi della “*** s.r.l.” (per essere stato notificato non nella sede legale della società predetta, in Foggia, via Ciano, n.18/E, ma presso il domicilio del legale rappresentante sig. *** ***, in ***, via Ticino) ; c) la carenza di interesse, poiché, in caso di esclusione della “*** s.r.l.”, rimarrebbe la sola offerta della ricorrente e, quindi, la stazione appaltante non potrebbe aggiudicarle la gara per mancanza di concorrenzialità, ma si vedrebbe costretta alla ripetizione della gara.

Nel merito, controdeduceva alle argomentazioni svolte ex adverso, insistendo, in particolare, nella dimostrazione delle carenze tecniche del progetto presentato dalla ricorrente, concludendo per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto del 13.7.2000, si costituiva la società “***” s.r.l., la quale, con successiva memoria depositata in data 13.7.2000, controdeduceva puntualmente alle argomentazioni svote dalla parte ricorrente.

Con atto notificato in data 12 luglio 2002, la ricorrente premetteva che, a seguito della documentazione depositata dal Comune in vista dell’udienza del 13 giugno 2002, apprendeva che il rapporto contrattuale instaurato tra il Comune di Cernusco sul Naviglio e la controinteressata società aveva avuto alterne vicende e che il Comune, con la delibera di Giunta Comunale n.244 del 16 luglio 2001, aveva annullato in via di autotutela l’ammissione alla gara della società “*** s.r.l.” e tutti gli di gara conseguenti, ivi compreso il provvedimento finale di aggiudicazione.

La ricorrente, dopo essersi soffermata nell’illustrare il proprio interesse alla coltivazione del ricorso principale e dei motivi aggiunti, almeno in funzione delle richieste risarcitorie avanzate, anche in considerazione del fatto che, nel frattempo, era insorto e pendeva altro ricorso proposto dalla ***, svolgeva le seguenti ulteriori doglianze:

A) IN MERITO ALLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE IN DATA 27.4.2000 N.390 AVENTE AD OGGETTO L’APPROVAZIONE DEI VERBALI DI GARA E L’AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DELL’IMPIANTO ALLA SOCIETA’ *** NONCHE’ AI VERBALI DI GARA:

a.1) illegittimità per eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche. Violazione della lex specialis della gara sotto il profilo della inadeguatezza dell’offerta della società *** con riferimento alla dimostrazione della capacità tecnica economica e finanziaria;

a.2) illegittimità per eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche. Violazione della lex specialis della gara sotto il profilo della mancata esclusione della società *** con riferimento alla produzione di atti e documenti irregolari ed alla insussistenza dei requisiti per l’aggiudicazione (secondo motivo aggiunto e quarto motivo di ricorso).

B) IN MERITO ALLA DELIBERA DELLA GIUNTA COMUNALE DI CERNUSCO SUL NAVIGLIO 16 LUGLIO 2001, N.244:

b.1) Illegittimità per violazione degli artt.7 e 8 della legge n.241 del 1990;

b.2) Illegittimità per violazione dell’art.75 del D.P.R. n.445/2000;

b.3) Illegittimità per violazione dell’art.3 della legge n.241 del 1990;

b.4) Illegittimità per violazione degli artt.2 e 19 del capitolato speciale.

C) IN MERITO ALLA DELIBERA DELLA GIUNTA COMUNALE DI CERNUSCO SUL NAVIGLIO 27 FEBBRAIO 2002, N.82 DI AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEGLI IMPIANTI SPORTIVI E VIA BUONARROTI ALLA SOCIETA’ STRUMENTALE, A PREVALENTE CAPITALE PUBBLICO LOCALE, DENOMINATA “*** S.R.L.”:

c.1) illegittimità per violazione degli artt.2 e 19 del capitolato speciale e degli artt.3 e 7 della legge n.241 del 1990;

c.2) illegittimità derivata dalla delibera n.82 del 2002.

D-E) IN MERITO AL CONTRATTO DI AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE DELL’IMPIANTO SPORTIVO DI VIA BUONARROTI ALLA SOCIETA’ *** S.R.L. DELLA GESTIONE DELL’IMPIANTO SPORTIVO DI VIA BUONARROTI.

Concludeva per l’accoglimento delle proprie domande svolte in via principale e per le richieste risarcitorie svolte in via subordinata.

Con memoria depositata in data 6.11.1992, si costituiva la società “*** s.r.l.”, per resistere al presente ricorso e concludeva per la sua reiezione, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 16.11.2002, la ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 22.11.2002, il Comune premetteva che, dopo aver assunto i necessari provvedimenti conseguenti alle inadempienze contrattuali della “*** s.r.l.”, quest’ultima era insorta con il ricorso R.G. 1809/2001.

Il Comune precisava, in particolare, che, essendo emerso, a seguito dell’aggiudicazione, che la “*** s.r.l.” difettava di uno dei requisiti di ammissione alla gara, aveva provveduto ad annullare, in via di autotutela, lo stesso provvedimento di ammissione alla licitazione privata della suddetta ditta, per cui l’unica offerta valida della gara rimaneva quella della “*** s.r.l.”.

Conseguentemente, ritenendo che non era più possibile procedere all’aggiudicazione, stante il divieto sancito per la licitazione privata e per l’appalto-concorso sia dal Regolamento di Contabilità Generale che dalla legge n.109/94, l’amministrazione comunale annullava anche tutti gli atti di gara, non potendosi avvalere della facolta di cui all’art.19 del Capitolato di Gara -il quale prevede che, in tutti i casi di risoluzione anticipata, il comune si riservava di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo cotnratto alle medesime condizioni già proposte in sede di offerta ai sensi della legge 11.2.1994 n.10- considerato altresì che il progetto presentato dalla “*** s.r.l.” era stato ritenuto carente in alcune parti essenziali.

L’ente locale, pertanto, decideva di rinunciare al sistema della concessione di costruzione e gestione e, dopo aver gestito direttamente per qualche tempo il complesso sportivo, provvedeva a costituire una società strumentale con prevalente capitale pubblico, denominata “*** s.r.l.”, cui affidava soltanto la gestione del complesso sportivo, con esclusione della “risistemazione” di alcune opere, invece già compresa nell’oggetto della gara, impugnata con il presente giudizio.

In diritto, deduceva la irricevibilità dei motivi aggiunti, notificati in data 12 luglio 2002, cioè oltre il termine di 30 giorni, decorrenti dal deposito degli atti impugnati in segreteria, avvenuto in data 31.5.2002 nonché la inammissibilità degli stessi, per omessa notifica alla “*** s.r.l.”, effettiva contointeressata in relazione agli atti da ultimo gravati.

Deduceva inoltre la inammissibilità dei suddetti motivi aggiunti in quanto con essi la “*** s.r.l.” avrebbe ampliato il “thema decidendum” ed anche l’oggetto del giudizio del ricorso originario, posto che l’impugnata a delibera di G.C. n.82/2002 aveva approvato lo “schema-convenzione”, con relativi allegati, inerente l’affidamento in gestione alla *** s.r.l. dell’impianto sportivo di proprietà comunale e che, pertanto, con la suddetta impugnativa, il giudizio viene altresì esteso anche nei confronti di un soggetto terzo nuovo, estraneo alla originaria vicenda processuale, ( la “*** s.r.l.”, cui non era stato notificato il ricorso principale).

Rilevava che ormai la ricorrente non avrebbe più interesse alla coltivazione del presente gravame, a cuasa del divieto di procedere nella licitazione privata per mancanza di sufficiente concorrenza alla gara, dopo l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ***, riconosciuto legittimo dalla stessa “*** s.r.l.” e, nel merito, contestava la fondatezza della tesi di parte ricorrente, concludendo per la reiezione del gravame e della domanda risarcitoria proposta, con condanna della soccombente.

Alla pubblica udienza del 28.11.2002, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito, svolte dall’amministrazione comunale con memoria depositata in data 11.7.2000, in relazione al ricorso principale.

1.1. Con la prima delle suddette eccezioni, il Comune resistente deduce la irricevibilità del ricorso, in quanto notificato in data 14.5.2000, cioè decorsi trenta giorni dalla data del 12.5.2000, dell’avvenuta piena conoscenza degli atti impugnati, come affermato in ricorso dalla medesima “*** s.r.l.”.

L’eccezione è infondata.

L’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n.205, che ha modificato l’art. 23, 2° comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, stabilisce, con riferimento ai “procedimenti speciali” (fra cui rientra quello disciplinante la materia degli appalti pubblici), che “i termini processuali previsti (per detti procedimenti speciali) sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”, con ciò confermando la regola già sancita dall’art.19 del d.l. 67/97.

Pertanto, risultando dalla lettera della legge che il termine previsto “per la proposizione del ricorso” (espressione del legislatore da intendersi come riferito soltanto ai termini inerenti la notifica e non anche a quelli inerenti il deposito del ricorso, come precisato ampiamente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato 31 maggio 2002, n.5), non soggiace al dimezzamento e rimane, quindi, di sessanta giorni, devesi ritenere che il rilievo del Comune, nel caso di specie, non coglie nel segno.

1.2. Con la seconda eccezione, l’amministrazione comunale deduce la inammissibilità del ricorso per difetto di notifica nei riguardi della “***”, essendo stato il ricorso notificato non nella sede legale della medesima, in Foggia, via Ciano, n.18/E, ma presso il domicilio del legale rappresentante sig. *** ***, in ***, via ***.

Secondo un principio generale in tema di notificazioni, la notificazione degli atti processuali alle societa' di capitali deve essere eseguita, ai sensi dell'art.145 c.p.c., presso la sede sociale ovvero presso quella effettiva, ove non coincidente con la sede legale, secondo la previsione di cui all'art.46 c.c.. (conf.: Consiglio Stato, Sez. V°, 7 maggio 1991 n.779).

Giova precisare che, con l’espressione “sede effettiva della persona giuridica”, ai sensi dell'art.46, comma 2° c.c., si intende designare il luogo in cui hanno concreto svolgimento le attivita' amministrative e di direzione dell'ente, il luogo in cui vengono convocate le assemblee: in sostanza, il luogo deputato e stabilmente utilizzato, per l'accentramento -nei rapporti interni e con i terzi- dagli organi e dagli uffici societari, in vista del compimento degli affari e della propulsione dell’attivita' dell'ente.

Di norma, quindi, va ritenuta nulla la notificazione eseguita presso un ufficio distaccato e periferico della societa' medesima, privo di autonomia e soggettivita' distinta, non rilevando, a tal uopo, che gli organi preposti a detto ufficio siano muniti del potere di rappresentanza processuale nei limiti delle loro attribuzioni (cfr.: Cassazione Civile, Sez. Lav., 4 febbraio 1985 n.736).

Nel caso di specie, risulta che parte ricorrente, in un primo momento, in data 6.6.2000, ha tentato di notificare –mediante consegna a mani- il ricorso presso la sede legale di Foggia della “*** s.r.l.”, ma -come risulta attestato nella stessa relata di notifica- il commercialista della suddetta società si è rifiutato di ricevere l’atto, indicando, all’uopo, il domicilio del legale rappresentante, presso il Comune di Cassina De Pecchi.

Successivamente veniva disposta la notifica presso il suddetto Comune, ma il messo notificatore, in un primo momento, non trovava nessuno e provvedeva ai sensi dell’art.140 c.p.c. –come risulta dalla stessa relativa di notifica del 16 giugno 2000- mentre, dopo un secondo tentativo, effettuato in data 28.6.2000, la copia del ricorso veniva consegnata ad un familiare convivente del legale rappresentante, presso il medesimo domicilio del Comune di Cassina De Pecchi.

Dalla stessa sequenza dei fatti attestati nelle varie relate di notifica, emergono, quindi, in modo palese le oggettive difficoltà in cui si è trovato ad operare l’Ufficiale Giudiziario e la assoluta estraneità, nella determinazione delle stesse, da parte della società ricorrente.

Nel caso di specie, dunque, risulta che la parte ricorrente è stata impossibilitata ad effettuare la notificazione alla persona giuridica de qua a norma dell'art.145, primo comma, Cod. proc. civ., presso la sua sede legale e/o effettiva, ai sensi dell'art. 46 Cod. civ. e che, la medesima, prima di ricorrere al cosiddetto “rito degli irreperibili” di cui all'art. 140 Cod. proc. civ., ha correttamente posto in essere –con esito positivo- una preventiva notifica alla persona fisica che rappresenta l'Ente (per la legittimità dello stesso procedimento: Cass. Civ., Sezione Lavoro, 16 marzo 1989 n.1311), secondo la previsione dell'art. 145, 3° comma, c.p.c. (in relazione agli artt. 138, 139 e 141 Cod. proc. civ.).

Pertanto, nel caso di specie, la notifica eseguita alla controinteressata società “*** s.r.l.” devesi ritenere perfezionata e l’eccezione risulta infondata.

2. Appare opportuno, a questo punto, esaminare le eccezioni di inammissibilità svolte dalla resistente amministrazione in ordine ai motivi aggiunti con cui la “*** s.r.l.” impugna i sopravvenuti provvedimenti adottati dall’amministrazione nel corso del giudizio, giacchè dalla soluzione in ordine alle predette questioni potrebbe discendere la definitiva inoppugnabilità di tali atti, con immediata e diretta refluenza sulla valutazione in ordine all’effettiva permanenza dell’interesse della parte ricorrente ex art.100 c.p.c. alla coltivazione del ricorso principale.

2.1. La prima eccezione sollevata dal Comune concerne la irricevibilità dei suddetti motivi aggiunti, notificati in data 12.7.2002 per impugnare atti depositati in segreteria dalla parte resistente in data 30.5.2002, cioè “in vista dell’udienza di discussione del merito, fissata per il 13 giugno 2002, poi rinviata su concorde richiesta delle parti” (come dichiarato dalla ricorrente nei motivi aggiunti, pag.3., 2° capv.).

La disciplina del ricorso per motivi aggiunti prevista dall’art.21 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo introdotto dall’art.1 della legge 21 luglio 2000, n.205, consente, nell’ambito di un unico ricorso, l’impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti, purché collegati al provvedimento originariamente impugnato, con un indubbio vantaggio sotto il profilo della speditezza del procedimento e dei conseguenti costi processuali, mediante la realizzazione di un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario, a condizione che la domanda e l’oggetto nuovi rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo adito.

L’eccezione alla regola del dimezzamento dei termini per i procedimenti speciali prevista dall’art. 23, 2° comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo introdotto dall’art.4 della legge 21 luglio 2000 n.205, va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e non risulta applicabile al termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti, il quale, pertanto -per le controversie in una delle materie previste dall’art. 23, 1° comma, della precitata legge n.1034/1971- risulta essere di trenta (30) giorni.

Invero, la legge n.205/2000, nel confermare la regola sancita dall’art.19 del d.l. n.67/97, ha sancito la riduzione a metà di tutti i termini processuali, introducendo un’unica espressa eccezione per il solo termine di proposizione del ricorso introduttivo.

Tale eccezione non è stata esplicitamente estesa all’istituto dei motivi aggiunti, seppur al medesimo, come accennato, la novella legislativa ha incisivamente riservato una nuova configurazione.

In relazione alla logica acceleratoria che permea l’intero provvedimento legislativo, l’eccezione al dimezzamento dei termini introdotta dalla legge n.205/00 va collegata alla necessità - non sussistente nel caso di motivi aggiunti- di dare seguito a quelle esigenze di tutela del diritto alla difesa in settori nevralgici, finalizzate a concedere al privato cittadino ed al soggetto imprenditoriale il tempo necessario per imbastire ed articolare la propria difesa con l’assistenza ed il patrocinio ritenuti più idonei.

Nel caso di deposito di documenti in giudizio, poiché è configurabile un onere del ricorrente di accertare in segreteria l'eventuale deposito, il termine per la proposizione di motivi aggiunti generalmente decorre dalla data del deposito stesso, mentre, nel caso in cui i termini di deposito siano rimasti inosservati, non avendo il ricorrente un siffatto onere, la decorrenza del termine è legata all'effettiva conoscenza del deposito stesso, con dimostrazione di questa a carico della controparte che eccepisce la tardività (Cfr. Cons. Stato, Sez.IV°, 17 novembre 1983 n.815; Cons. Stato, Sez.V°, 11 novembre 1994 n. 1272).

La giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato, Sez.IV°, 4 maggio 1979 n. 300 e Cons. Stato, Sez.IV°, 13 luglio 1982 n. 464) ha, invero, univocamente affermato che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti inizia a decorrere, di norma, dal giorno stesso del deposito in atti della documentazione assunta a loro base, ove il deposito sia stato effettuato nei termini (ancorché non perentori) stabiliti per la costituzione delle parti resistenti.

Nel caso di specie, il termine assegnato all’amministrazione per il deposito dei documenti in vista dell’udienza del 13.6.2002 era quello di almeno dieci giorni liberi anteriori rispetto al giorno dell’udienza, in applicazione del precitato art.4 della legge 21 luglio 2000, n.205, secondo cui i termini processuali previsti per i procedimenti speciali sono ridotti alla metà.

Pertanto, poiché detto termine risulta essere stato correttamente osservato dalla parte resistente, che ha depositato gli atti sopravvenuti in data 30.5.2002, la società ricorrente –che aveva l’onere di effettuare il relativo controllo in segreteria- poteva proporre motivi aggiunti avverso gli atti suddetti entro i trenta giorni successivi, decorrenti dalla suddetta data del 30.5.2002, in cui risulta essere avvenuto il deposito in segreteria.

Ma, nel caso di specie, la ricorrente ha notificato i motivi aggiunti all’amministrazione ed alla “***”, a mano, in data 12.7.2002 ed alla “Cernusco sul Naviglio s.r.l.” a mano, in data 15.7.2002 (dopo un primo tentativo non andato a buon fine il 12.7.2002), cioè, in ogni caso, dopo che erano decorsi i termini di giorni trenta (30) dalla data del 30.5.2000.

Ne consegue che l’eccezione risulta meritevole di adesione e che i provvedimenti sopravvenuti vanno ritenuti ormai inoppugnabili, per cui il quadro degli interessi fra le parti deve considerarsi cristallizzato in base all’assetto delineato dai suddetti atti sopravvenuti, che hanno rimosso definitivamente dal mondo giuridico l’aggiudicazione e tutti gli atti di gara conseguenti all’ammissione della “*** s.r.l.” ed hanno altresì affidato la gestione degli impianti sportivi alla “*** s.r.l.”, rendendo improcedibile la pretesa azionata con il ricorso principale.

3. Va, a questo punto, affrontata la questione in ordine alla permanenza o meno dell’interesse della “*** s.r.l.” ex art.100 c.p.c. alla coltivazione del ricorso principale, ai fini della decisione della subordinata domanda risarcitoria.

3.1. L’art.35 del D. Lgs. n.80/98, nel testo riformulato dall’art.7 della legge n.205/2000, stabilisce il principio della “concentrazione” delle azioni (di annullamento e risarcitoria) davanti al giudice amministrativo, con riferimento all’intero ambito della giurisdizione di quest'ultimo e non soltanto con riferimento alle materie attratte nella giurisdizione esclusiva.

E’ stato recentemente affermato (Consiglio di Stato, Sezione IV°, 15-2-2002 n. 952) che, nell’ordinamento amministrativo, non è ammissibile l’accertamento incidentale, da parte del giudice amministrativo, della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali, al solo fine di un giudizio risarcitorio, poiché l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma, ma, comunque, soltanto a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e che sia anche coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, non essendo possibile eludere il termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi e non essendo altresì previsto un “potere di disapplicazione”, in capo al G.A., che può conoscere il provvedimento amministrativo soltanto in via principale.

Invero, la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo costituisce presupposto di ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, che da quel provvedimento si assume essere derivato.

Inoltre, l’assenza di un “potere di disapplicazione”, in capo al G.A., non costituisce una situazione rilevante soltanto sul piano meramente processuale, ma anche su quello sostanziale, essendo strettamente collegata con il principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Pertanto, l’elusione del termine decadenziale, previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi, costituisce un dato assolutamente ostativo ai fini dell’ammissibilità di un’azione risarcitoria autonoma rispetto all’azione di annullamento dell’atto, fonte del danno, poiché la tutela risarcitoria ha una funzione sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale accordata in via principale alla posizione di interesse legittimo, qualora, a causa del decorso del tempo o di altri motivi, tale forma di tutela non sia, in tutto o in parte, possibile o, comunque, residuino dei danni.

Non appare, infatti, accettabile la tesi secondo cui il breve termine decadenziale per l’impugnazione degli atti amministrativi opererebbe soltanto in relazione alla domanda di annullamento dell’atto e non quando la stessa posizione soggettiva di interesse legittimo diventa oggetto di tutela in via risarcitoria, in un giudizio in cui la legittimità del provvedimento fonte di danno costituisce sempre oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo, al pari dell’ipotesi della sola domanda di annullamento.

Infatti, l’amministrazione, in relazione ad un atto amministrativo mai impugnato e ritenuto solo incidentalmente illegittimo dal giudice amministrativo, dovrebbe determinarsi secondo una delle seguenti possibilità:

a) rimuovere necessariamente l’atto, ritenuto illegittimo dal giudice;

b) opporre l’inoppugnabilità del provvedimento non contestato nei termini e tenere quindi fermo l’assetto degli interessi regolato da quell’atto, pur in presenza di una condanna al risarcimento dei danni che da quell’atto sono derivati e che, in determinate ipotesi, potrebbe continuare a produrre anche in futuro.

Nel primo caso, si verrebbero a realizzare, in concreto, l’aggiramento dei termini decadenziali posti dal legislatore nonché il difetto del contraddittorio nei confronti di eventuali soggetti non aventi la qualifica di parti necessarie nel giudizio risarcitorio ma sostanzialmente controinteressati in un eventuale giudizio di legittimità sul medesimo provvedimento amministrativo, in quanto traenti vantaggi dalla conservazione dello stesso, che potrebbe essere ritenuto illegittimo “incidenter tantum” nel giudizio risarcitorio.

Nel secondo caso, si verrebbe a determinare una inammissibile contraddizione tra l’accertato obbligo di risarcimento e la permanente efficacia di un atto, talora anche fonte di pretese risarcitorie ulteriori.

Sul piano dell’esegesi testuale della disposizioni legislative, dall’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98, nel testo novellato dalla legge n. 205/2000, emergono i seguenti dati da cui si può concludere per l’attuale permanenza della pregiudizialità amministrativa nel giudizio risarcitorio:

a)il comma 3° dell’art. 7, della L. Tar, come da ultimo modificato dalla legge n.205/2000, prevede che "il Tribunale Amministrativo Regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali;

b) il comma 5° dell’art.35 del D. Lgs. n. 80/98 stabilisce che "Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n.142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi".

Invero, il legislatore, in entrambe le disposizioni, pur non affrontando direttamente la questione, ha collegato inscindibilmente le questioni risarcitorie ad un provvedimento illegittimo, poiché la definizione di "consequenziali" rispetto all'annullamento di quest'ultimo, conferma implicitamente che il risarcimento presuppone non già il mero accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento in via principale.

3.2. Nel caso di specie, a seguito della acclarata irricevibilità dei motivi aggiunti svolti avverso gli atti sopravvenuti, si è venuto a determinare un assetto di interessi che cristallizzano la posizione di interessi legittimi della ricorrente come improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex art.100 c.p.c., poiché, in modo inoppugnabile, sono stati eliminati dal mondo giuridico tutti gli atti di gara impugnati -al cui corretto espletamento era collegata la pretesa azionata con il ricorso principale- ed è stata altresì stipulata una convenzione per la gestione dell’impianto sportivo per cui è causa con un soggetto terzo.

L’indagine che dovrebbe essere effettuata ai soli fini risarcitori dovrebbe essere intesa a valutare la legittimità di atti rimossi “ex tunc”, considerando, a tal uopo, “tamquam non essent” i provvedimenti sopravvenuti, ivi compresa la stipula della convenzione con la “*** s.r.l.” ormai inoppugnabile e magari potenzialmente suscettibile di poter essere considerata fonte di ulteriori danni per il futuro da parte della ricorrente società.

A prescindere da ogni questione in ordine alla prova dei danni genericamente dedotti dalla parte ricorrente, nel caso di specie, un siffatto accertamento “incidenter tantum”, comporterebbe l’aberrante conseguenza di dover ammettere la contemporanea sussistenza di due diversi assetti di interessi per la disciplina della medesima situazione di fatto, di cui uno, costituente una sorta di “fictio”, ai fini della tutela risarcitoria, e l’altro, ai fini del giudizio di legittimità, fondato su provvedimenti efficaci ed inoppugnabili.

Ciò significherebbe ammettere una contraddizione di conclusioni, teoricamente anche diametralmente opposte, in dispregio della lettera e della stessa “ratio” della legge.

Invero, la realizzazione dell’interesse individuale (in ogni forma) di parte ricorrente non poteva che essere subordinata alla rimozione degli atti provvedimentali autoritativi che hanno inciso sulla sua posizione, ormai impossibile perché questi sono divenuti inoppugnabili, a causa del decorso del termine decadenziale, che assicura certezza e definitività alle situazioni giuridiche regolate dal provvedimento, assistito dalla nota presunzione di legittimità.

Per le suesposte ragioni, il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex art.100 c.p.c. e la domanda risarcitoria va ritenuta inammissibile.

Tuttavia, sussistono giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, I° cpv. c.p.c..

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia-Milano (Sez.III°), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, DICHIARA IMPROCEDIBILE IL RICORSO PRINCIPALE, DICHIARA IRRICEVIBILI I MOTIVI AGGIUNTI E DICHIARA INAMMISSIBILE LA DOMANDA RISARCITORIA.

Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, I° cpv. c.p.c.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in MILANO, in Camera di Consiglio, il 28 novembre 2002, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. ITALO RIGGIO Presidente

dott.ssa CONCETTA ANASTASI Cons. Rel. Est.

dott. RAFFAELLO SESTINI Primo Ref.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE



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