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Tar Sicilia n. 239 del 2004


Amministrativo

Quest’ultimo profilo, oltre che rilevare in punto di sussistenza dei denunziati vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati, ridonda altresì sul piano risarcitorio, giacché evidenzia la condotta colposa dell’amministrazione, che ha continuato la trattativa con l’impresa ..., costringendola a porre in essere una serie di connessi adempimenti quanto mai onerosi (considerata l’ubicazione del Comune aggiudicatore), pur quando aveva in realtà già individuato un diverso interlocutore nell’odierna controinteressata, ed aveva determinato l’assegnazione del servizio in favore di quest’ultima.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione II, ha pronunziato la seguente

N.239/04 R.Sent.

N. 2674 R.Gen. ANNO 1999

SENTENZA

sul ricorso n. 2674/1999, sezione II, proposto dall'impresa Acqxx Antonino, in persona dell'omonimo titolare, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Luigi Matta, presso il cui studio, in Palermo, via Scarlatti n. 12, è elettivamente domiciliato

CONTRO

il Comune di Lampedusa e Linosa, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito

E NEI CONFRONTI

dell'impresa "M di Gxx Vincenzo & c. s.a.s.", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Buscaglia, presso lo studio del quale, in Palermo, via Saverio Latteri n. 10, è elettivamente domiciliato

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

- della nota 4 agosto 1999, nella parte in cui il Comune di Lampedusa e Linosa, con riferimento all'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel territorio di Lampedusa, ha precisato che l'impresa avrebbe dovuto disporre in situ di tutti i mezzi e le attrezzature di cui al capitolato di appalto, avvertendo che, in mancanza, l'amministrazione avrebbe proceduto ad affidare il servizio alle ditte che seguono nell'ordine delle offerte presentate;

della determinazione sindacale n. 47 del 5 agosto 1999, con la quale è stato affidato alla ditta M il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani di Lampedusa;

del verbale di consegna del 6 agosto 1999, consegnato alla ditta Acqxx il 2 settembre 1999, prot. n. 10905, con la quale l'amministrazione comunale, a seguito della rescissione del rapporto contrattuale con la ditta Czz Giuseppe, risultata aggiudicataria del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, ha proceduto all'affidamento provvisorio del predetto servizio, nelle more della stipula del contratto, alla ditta M ;

della nota del 13 agosto 1999, prot. n. 10213, con la quale l'amministrazione comunale ha comunicato di continuare il rapporto con la s.a.s. M fino all'espletamento della successiva gara d'appalto;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata con le relative deduzioni difensive;

Vista la memoria prodotta dalla ricorrente;

Vista l'ordinanza cautelare n. 1645/1999 emessa da questa Sezione nel ricorso n. 2674/1999, confermata con ordinanza 1050/1999 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;

Uditi, alla pubblica udienza dell'11 novembre 2003, i procuratori delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 settembre 1999, e depositato il successivo 2 ottobre, l'impresa Acqxx Antonino impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l'illegittimità.

Esponeva, in particolare, la ricorrente:

- di aver partecipato alla gara per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani bandita dal Comune di Lampedusa e Linosa il 30 ottobre 1998, aggiudicata alla ditta Czz Giuseppe;

- che in data 23 luglio 1999 l'amministrazione ha rescisso il rapporto contrattuale con la predetta aggiudicataria;

di aver ricevuto, il 4 agosto 1999, alle ore 19.10, a mezzo telefax, la comunicazione dell'amministrazione comunale riportata in epigrafe;

- di aver intrapreso, fin dal giorno successivo, delle trattative con l'amministrazione comunale intimata, allo scopo di perfezionare la conclusione del contratto relativo al servizio di che trattasi (tanto che la stessa amministrazione ha fatto sottoscrivere il 6 agosto 1999 all'impresa una dichiarazione relativa alla presenza dei mezzi in loco);

- che in data 13 agosto 1999 l'amministrazione intimata comunicava, riscontrando una diffida della ricorrente, di avere affidato il servizio all'odierna controinteressata, non avendo la ditta Acqxx ottemperato a quanto richiestole in punto di disponibilità delle attrezzature necessarie all'esecuzione del contratto;

- che in realtà l'affidamento alla M del servizio per cui è causa era già avvenuto in data 5 agosto 1999, vale a dire mentre erano ancora in corso le operazioni prenegoziali prodromiche al perfezionamento del vincolo contrattuale con la ditta ricorrente.

Formulava, quindi, avverso i provvedimenti impugnati, le seguenti censure:

- violazione e mancata applicazione degli artt. 6, 12 e 17 del capitolato speciale d'appalto, ed eccesso di potere per difetto di motivazione (primo motivo), in relazione alla previsione, contenuta nella nota del 4 agosto 1999, della presenza dei mezzi dell'impresa nel territorio del Comune di Lampedusa per il giorno successivo, con riferimento al fatto che detto termine, estremamente ridotto, non soltanto non era previsto dalla disciplina di gara, ma neppure si presentava compatibile con le caratteristiche geografiche del territorio interessato e con le conseguenti difficoltà di collegamento, senza peraltro che fosse esplicitata alcuna ragione di particolare urgenza tale da imporre un onere di difficile se non impossibile adempimento;

- violazione e mancata applicazione dell'art. 23, comma 5, d. lgs. 157/1995 (secondo motivo), in relazione alla mancata comunicazione alla ricorrente dell'originario affidamento della gara all'impresa Czz, tale da consentire la previsione di un futuro, possibile ed ipotetico affidamento del servizio all'odierna ricorrente;

- violazione e mancata applicazione dell'art. 51 l. 142/1990, dell'art. 1, lett h), della l.r. 48/1991 (modificato dall'art. 2, terzo comma, della l.r. 23/1998) ed incompetenza assoluta (terzo motivo), giacché l'affidamento alla ditta M , odierna controinteressata, avrebbe dovuto essere disposto non dal Sindaco, com'è avvenuto, ma dal dirigente competente;

- eccesso di potere per falsità di presupposti e per travisamento di fatti (quarto motivo), in relazione alla cronologie degli eventi successivi al 4 agosto 1999, siccome rappresentati nei provvedimenti adottati dall'amministrazione intimata, e, in particolare, in relazione alla precognizione, da parte della medesima amministrazione, in data 5 agosto 1999 (nella determinazione n. 47), di un evento accaduto il successivo 6 agosto 1999 (la dichiarazione della ditta ricorrente relativa ai mezzi disponibili a quel momento sul territorio comunale);

- eccesso di potere per falsità dei presupposti e per disparità di trattamento, in relazione al fatto che nel provvedimento di consegna del servizio alla ditta controinteressata sarebbero state assicurate condizioni temporali meno stringenti di quelle imposte alla ditta ricorrente, ed anzi quelle stesse condizioni che quest'ultima aveva inutilmente richiesto.

Chiedeva quindi l'annullamento dei provvedimenti impugnati, previa istruttoria sull'atto con il quale l'impresa Czz è stata autorizzata a svolgere il servizio dalla data di rescissione del contratto fino al 4 agosto 1999, ed il risarcimento dei danni derivanti dal dedotto profilo di illegittimità.

Il Comune di Lampedusa e Linosa, ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.

In data 21 ottobre 1999 si costituiva in giudizio l'impresa controinteressata, per resistere al ricorso, rilevando, in particolare:

- come alla fattispecie non potesse applicarsi la disciplina di gara invocata dalla ricorrente a sostegno del primo motivo di ricorso, giacché essa regola l'avvio del servizio a seguito di regolare aggiudicazione, e non l'affidamento disposto per circostanza straordinarie ed imprevedibili in un successivo momento;

- come in ogni caso la ditta ricorrente non avesse, per sua stessa ammissione (contenuta nella dichiarazione del 6 agosto 1999), i mezzi necessari ad eseguire il contratto, se non ricorrendo al c.d. "nolo a caldo";

- come non vi sarebbe stata alcuna disparità di trattamento, in quanto mentre l'impresa ricorrente ha garantito di poter disporre dei mezzi necessari solo dopo otto giorni, invece essa controinteressata già in data 6 agosto 1999 ha dimostrato, come da verbale di consegna, di avere i mezzi necessari già nel territorio comunale.

Con ordinanza 1645 del 22 ottobre 1999, questa Sezione respingeva la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, rilevando sia la mancata presenza dei mezzi dell'impresa ricorrente nel territorio del Comune di Lampedusa fino al 7 agosto 1999, sia la durata del contratto e la natura della controversia tale, quest'ultima, da consentire una eventuale tutela in via risarcitoria.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana confermava il richiamato provvedimento, con ordinanza 1050/1999, considerando prevalente l'interesse alla continuità del servizio.

Con ordinanza presidenziale istruttoria n. 1028 del 14 dicembre 1999, veniva ordinato all'amministrazione comunale intimata di produrre, entro sessanta giorni, l'atto con il quale l'impresa Czz era stata autorizzata a continuare l'espletamento del servizio oltre la data del 23 luglio 1999 e fino al 4 agosto 1999.

In vista dell'udienza di discussione la ricorrente depositava memoria e documenti.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell'11 novembre 2003.

DIRITTO

Il presente giudizio, conclusa ormai l'esecuzione del contratto per cui è causa, risponde ad un interesse processuale della ricorrente, giuridicamente rilevante, in relazione al solo profilo risarcitorio, nella cui prospettiva va scrutinata la domanda di annullamento degli atti di gara impugnati.

L'amministrazione comunale intimata non ha dato esecuzione all'ordinanza presidenziale n. 1028/99 con il quale si disponeva l'acquisizione di documenti utili alla decisione: cionondimeno, le risultanze documentali in atti consentono di delibare con adeguato riscontro fattuale le censure proposte.

Neppure può accogliersi, sotto questo profilo, la richiesta - contenuta nella memoria finale dell'impresa ricorrente – di valutare tale condotta omissiva ai sensi dell'art. 116 cod. proc. civ., stante l'autosufficienza probatoria degli elementi a sostegno delle assorbenti censure di seguito indicate.

In primo luogo, va rimarcato che l'amministrazione comunale di Lampedusa e Linosa, nel contattare l'impresa Acqxx in ordine al proseguimento del servizio in precedenza aggiudicato all'impresa Czz, ha inteso dare corso ad un fatto di mera novazione soggettiva del rapporto contrattuale costituito a seguito della gara cui avevano partecipato, oltre alla predetta aggiudicataria, anche l'odierna ricorrente e la controinteressata: in altre parole, come del resto risulta inequivocamente dal verbale di consegna dei lavori del 6 agosto 1999, versato in atti, non si è in presenza di una fattispecie di nuovo affidamento, ma dell'applicazione della disciplina di gara per l'ipotesi – in effetti verificatasi – di subentro di un diverso concorrente all'originario aggiudicatario in corso di esecuzione del servizio.

Questa essendo la qualificazione giuridica della fattispecie, risultante per tabulas dagli stessi atti dell'amministrazione comunale, risulta fondato il primo motivo di gravame, giacché il termine (di ventiquattro ore) contenuto nella nota del 4 agosto 1999, oltre che irragionevole e sproporzionato rispetto alla prestazione richiesta (stante l'obiettiva incompatibilità del raggiungimento dell'isola in quei tempi e con quelle modalità), risulta in contrasto con quanto previsto dagli artt. 6, 12 e 17 del capitolato speciale d'appalto.

In secondo luogo, appare altresì fondato il terzo motivo del ricorso, circa l'incompetenza del Sindaco ad affidare il servizio all'impresa M (sulla competenza dei dirigenti in ordine all'intera procedura d'appalto cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 settembre 2002, n. 4938; 9 dicembre 2002, n. 6764)

In terzo luogo, appaiono fondati anche i motivi con i quali si deduce il vizio di eccesso di potere per falsità di presupposti, per travisamento dei fatti e per disparità di trattamento, alla luce dell'eloquente dato rappresentato:

- dal fatto che nella determinazione n. 47 del 5 agosto 1999 si menziona un evento (la dichiarazione resa dalla ditta ricorrente in relazione ai mezzi disponibili in quel momento sul territorio comunale) effettivamente avvenuto il successivo 6 agosto 1999, e tale circostanza è utilizzata per assumere il comportamento lesivo delle aspettative dell'odierna ricorrente;

- dal fatto che il servizio risulta documentalmente essere stato assegnato all'impresa M già il 5 agosto (il che implica un contatto fra l'amministrazione comunale e tale impresa a un accordo collocabile almeno in tale giorno), quando il successivo 6 agosto era evidentemente ancora in corso il procedimento per l'affidamento dello stesso servizio alla ditta Acqxx (tanto che a quest'ultima veniva fatta rendere la dichiarazione di cui sopra).

Quest'ultimo profilo, oltre che rilevare in punto di sussistenza dei denunziati vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati, ridonda altresì sul piano risarcitorio, giacché evidenzia la condotta colposa dell'amministrazione, che ha continuato la trattativa con l'impresa Acqxx, costringendola a porre in essere una serie di connessi adempimenti quanto mai onerosi (considerata l'ubicazione del Comune aggiudicatore), pur quando aveva in realtà già individuato un diverso interlocutore nell'odierna controinteressata, ed aveva determinato l'assegnazione del servizio in favore di quest'ultima.

Il contenuto degli oneri connessi al dovere di buona fede e di correttezza, richiesto in fase precontrattuale ed in fase di esecuzione delle prestazioni negoziali anche alla pubblica amministrazione, appare obiettivamente collidente con la ricostruita condotta dell'amministrazione intimata.

Deve pertanto essere accolta anche la domanda risarcitoria proposta dall'impresa ricorrente.

Stante l'ampiezza della domanda in esame, che deve pertanto essere intesa come rivolta a tutte le voci di danno astrattamente rilevanti nella fattispecie, i criteri di liquidazione del danno effettivamente patito dalla ricorrente devono essere, ad avviso del collegio, indicati come segue, alla luce di quanto effettivamente provato in giudizio e secondo le più recenti e convincenti indicazioni giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6666/2003);

A) quanto al danno emergente:

A1) spese o costi sostenuti a seguito dell'invito dell'Amministrazione, e in data 4/8/1999 per la conseguente partecipazione alla procedura di affidamento del servizio (cfr. art. 2, comma 7, della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 25 febbraio 1992, 92/13/CEE), siccome documentati mediante la produzione in giudizio della relativa documentazione.

Non sono, invece, nella specie liquidabili, quale voce di danno emergente, per difetto assoluto di qualsiasi prova al riguardo (anche se la giurisprudenza sovente ha reputato che possano venire in rilievo) ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. (applicabili anche al processo amministrativo avente ad oggetto diritti soggettivi, come quello al risarcimento del danno ingiusto), l'inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici.

A2) Quanto al pregiudizio per la perdita di chance legata all'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all'esecuzione dei lavori, può, ad avviso del Collegio, procedersi in via equitativa alla liquidazione di tale voce del danno emergente nella misura del 3% del corrispettivo della parte di servizio oggetto dell'affidamento censurato.

Non sono imputabili, invece, le spese legali sostenute a fronte dei giudizi intrapresi, in quanto la relativa liquidazione è oggetto di autonoma statuizione giurisdizionale.

B) Quanto al lucro cessante, vale a dire l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa - generalmente reputato pari al 10% del valore dell'appalto, criterio cui fa riferimento la giurisprudenza in applicazione analogica dell'art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, ora sostanzialmente riprodotto dall'art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99, che quantifica in tale misura il danno risarcibile a favore dell'appaltatore in caso di recesso della P.A. (ciò sia allo scopo di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie sia allo scopo di cautelare la P.A. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive) - la giurisprudenza riconosce la spettanza nella sua interezza dell'utile di impresa nella misura del 10% qualora l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta – come nella specie è avvenuto – è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori (o servizi o forniture), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa (cfr. Cons. St., 8 luglio 2002, n. 3796; Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; v. pure Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l'utilizzo dell'art. 345 L. n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l'interessato ha dovuto rinunciare; Consiglio di Stato, 6666/2003, cit.).

C) Sulle somme liquidate ai sensi delle lettere A) e B), che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono, perciò, in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell'impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest'ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

D) Sulle somme rivalutate annualmente (Cass., 17 febbraio 1995, n. 1712), sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della presente decisione; ciò in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

E) Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi, al tasso legale, dalla data di deposito della presente decisione e fino all'effettivo saldo, in conseguenza della conversione in obbligazione di valuta del credito risarcitorio.

Accertata la fondatezza dell'azione risarcitoria nei limiti predetti, si assegna pertanto al Comune di Lampedusa e Linosa, in applicazione di quanto previsto dall'art. 35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n.80, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per la formulazione di un'offerta di risarcimento commisurata ai criteri sopra indicati.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Deve essere disposto l'inoltro di copia di copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Agrigento, ai sensi dell'art. 331 cod. proc. pen., ed alla Procura ella Repubblica presso la Corte dei Conti di Palermo, per le valutazioni di rispettiva competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe.-----------------------------------------------------------------------

Condanna il Comune di Lampedusa e Linosa, in persona del Sindaco pro tempore, al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1.500,00 (diconsi euro millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.---------------------------------------------------------------

Dispone trasmettersi copia della presente sentenza, a cura della Segreteria, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Agrigento ed alla Procura presso la Corte dei Conti di Palermo, per le valutazioni di rispettiva competenza.----------------------------------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.---------------------------------------------------------------

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell'11 novembre 2003, con l'intervento dei signori magistrati:--------------

-Calogero Adamo, Presidente

-Calogero Ferlisi, Consigliere

-Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

Depositata in segreteria il 28/01/04

Il Segretario: A Nalbone



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