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Tribunale di Lecce, reclamo n. 31 del 05 agosto 2005


Lavoro · trasferimento · familiare disabile · titolare · provvisorio

Fonte http://db.formez.it/contenzioso.nsf/0c3b77f0d3745c3cc1256b500041094e/4155897c46614becc125711a00515528?OpenDocument

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(Pres. Petrelli; est. Collutto)

T R I B U N A L E DI LECCE

S e z i o n e l a v o r o

Il Tribunale, sezione feriale, riunito in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:

dott. Maurizio Petrelli Presidente

dott.ssa Addolorata Colluto Giudice rel.

dott.ssa Silvana Botrugno Giudice

sciogliendo la riserva formulata all'udienza del 28-7-2005 sul reclamo iscritto al n. 3 1 /ZOO5 R.G, avverso l'ordinanza di accoglimento dell'istanza ex art. 700 cpc proposta da De S. A. nei confronti del Ministero della Giustizia, osserva quanto segue.

Con l'ordinanza reclamata dal Ministero della Giustizia è stato sospeso il rientro del cancelliere C1 De S. presso il Tribunale di Venezia, sua sede di titolarità, disponendo che la stessa continui a prestare servizio presso il Tribunale di Lecce, dove era stata temporaneamente assegnata ai sensi dell'art. 42 bis d.lgs. 151 /01, e ciò sino al permanere delle esigenze di assistenza del padre De S., riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravitàca seguito di visita medica del 10-1 1-2004, con rivedibilità a un anno.

Tanto è stato disposto con riguardo alla previsione dell'art. 33 c. 5 l. 104/92, nella parte in cui stabilisce che "non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede" il lavoratore che assista con continuità un parente portatore di handicap, mentre è stato escluso che la ricorrente potesse far valere un diritto al trasferimento presso il Tribunale di Lecce in base alla stesso art. 33 c. 5, laddove esso prevede che quel lavoratore "ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio".

Il Ministero ha inteso riproporre tutti i motivi di contestazione esposti nelle due memorie di costituzione, materialmente unite all'atto di reclamo, confutando, altresì, sotto vari profili, le considerazioni svolte dal primo Giudice e concludendo, quindi, per la revoca nell'ordinanza reclamata, mentre controparte ne ha chiesto la conferma.

L'atto di reclamo, che non da luogo a un diverso grado di giudizio, si propone di valutare se il provvedimento cautelare concesso debba essere confermato. modificato o revocato in funzione "del suo

carattere provvisorio e strumentale alla decisione di merito.

L'ordinanza reclamata è stata pronunciata sulle istanze cautelari presentate con i due ricorsi ex art. 700 cpc, riuniti, depositati il 26-5-2005 e 11 6-6-2005: con i l primo ricorso è stato chiesto di disapplicare il provvedimento di diniego di trasferimento ai sensi dell'art. 33 comma 5 l. 104192 e per l'effetto disporre il trasferimento della sig.ra De S. presso la sede richiesta", ossia il Tribunale di Lecce; con il secondo ricorso è stata chiesta, sempre ai sensi dell'art. 33 l. 104192, "la sospensione del rientro della ricorrente alla sede di prima assegnazione presso il Tribunale di Venezia ", "con applicazione presso il Tribunale di Lecce, nelle more dell'accertamento del diritto ad ottenere il trasferimento presso il Tribunale di Lecce" (punti a] e b) delle conclusioni).

Si tratta in sostanza di due analoghi ricorsi cautelari proposti a salvaguardia del preteso diritto al trasferimento al Tribunale di Lecce, con una diversa formulazione del provvedimento d'urgenza richiesto ai fini della decisione di merito sul diritto rivendicato: sono di tipo provvisoriamente cautelare le conclusioni del secondo ricorso, mentre quelle del primo ricorso sono funzionali piuttosto ad una pronuncia di merito, ma è evidente che anche con questo ricorso si è inteso richiedere un provvedimento d'urgenza che assicurasse provvisoriamente gli effetti della decisione della causa di merito, volta, appunto, in base a quanto allegato, dedotto e chiesto nei due ricorsi, al riconoscimento del diritto di De S. ad essere trasferita dal Tribunale di Venezia al Tribunale di Lecce, dove era stata temporaneamente assegnata sino al 9-6-2005, in esecuzione provvedimento cautelare pronunciato in un giudizio teso a conseguire i benefici di cui all'art. 42 bis d.lgs. 151 101, relativi alla possibilità del genitore di essere applicato a una sede di lavoro diversa da quella di titolarità sino a tre anni di età del bambino.

Dunque, la tutela cautelare richiesta in questo giudizio mira ad ottenere un provvedimento d'urgenza che assicuri provvisoriamente gli effetti della pronuncia di merito sul preteso trasferimento dal Tribunale di Venezia al Tribunale di Lecce ed è evidente che a tal fine il provvedimento idoneo ai sensi dell'art. 700 cpc non può che portare a disporre che la ricorrente presti la sua attività lavorativa presso il Tribunale -di Lecce per tutto il tempo occorrente allo svolgimento del giudizio di merito o comunque per un tempo funzionale al pregiudizio imminente e irreparabile cui si vuole ovviare.

In quest'ottica può essere valutata la richiesta considerata dal primo giudice per disporre, tenendo conto di quanto dichiarato dalla ricorrente, che questa continui a prestare servizio al Tribunale di Lecce, anche dopo la scadenza del termine di assegnazione provvisoria e temporanea, fissato al 9-6-2005, e fino al permanere delle esigenze di assistenza nei confronti del padre, da ritenersi persistenti - ha osservato il primo giudice - "quanto meno fino alla data della revisione della valutazione medica della competente Commissione della A.U.S.L. LEI I nonché, nell'ipotesi di conferma della valutazione espressa il 10/11/2004 (ipotesi che sarà cura dell’Amministrazione verificare, anche mediante documentazione prodotta dall’interessata, fino al nuovo eventuale termine di revisione. Più precisamente, la ricorrente, quando è stata sentita all'udienza del 15-6-2005, ha dichiarato quanto segue: "Ho interesse, anche quale domanda subordinata di merito a permanere nell'attuale sede pure in assenza di un atto formale di trasferimento, sino a quando permarranno le esigenze di assistenza nei confronti di mio padre".

Questa dichiarazione può anche essere posta in relazione con la revisione dell'art. 33 c. 5 l. 104/92 che fa divieto di trasferire il dipendente che assista un familiare gravemente disabile e ritenere, quindi, che la ricorrente implicitamente abbia chiesto pure questo, in aggiunta alle conclusioni formulate nei due ricorsi proposti.

Tuttavia, la suddetta dichiarazione non costituisce tecnicamente una domanda subordinata e non può portare a ritenere che sia stato sanzionato, in via principale, il diritto al trasferimento presso il Tribunale

di Lecce, in via subordinata, il diritto a mantenere la temporanea sede di lavoro di Lecce in relazione al suddetto divieto di trasferimento.

L’unico diritto per il quale è stata chiesta la tutela cautelare è e rimane il primo, per il quale, come si già detto, può essere adottato con provvedimento urgente di differente portata, compreso quello dell'ordinanza reclamata. Non può, invece, darsi ingresso a una domanda nuova, fondata su una diversa causa petendi, non simulata dal difensore ma desumibile da quanto dichiarato dalla parte personalmente, qual'è quella subordinatamente considerata dal primo Giudice a tutela del presunto diritto della ricorrente a non essere trasferita o spostata dalla sede di temporanea assegnazione, dunque, a continuare a prestare servizio al Tribunale di Lecce.

Infatti, tutta l'attività difensiva di entrambe le parti è incentrata esclusivamente sul diritto o meno della lavoratrice ad essere trasferita al Tribunale di Lecce, stante il diniego opposto dall'Amministrazione all'istanza presentata il 26-1-2005 ai sensi dell'art. 33 c. 5 l. 104192.

Ebbene, come già ampiamente e condivisibilmente argomentato dal primo Giudice, tale diritto al trasferimento non può essere vantato dalla ricorrente, poiché:

- tale disposizione di legge non prevede un diritto al trasferimento in corso di rapporto di lavoro ai fini

dell'avvicinamento al familiare bisognoso di assistenza; il dritto di scelta della sede di lavoro è, in linea generale, quello che può essere esercitato nella fase di costituzione del rapporto, compatibilmente con la vacanza di posti e le scelte dall'Amministrazione;

- il requisito della concreta disponibilità di posti nella sede richiesta va inteso non come esistenza di una semplice vacanza, ma come il verificarsi di una concreta messa a disposizione dei posti stessi a seguito di deliberazione di copertura dei posti medesimi;

- l'attribuzione di una diversa sede di lavoro nel corso del rapporto presuppone l'attivazione e il rispetto delle procedure di mobilità contrattualmente previste, per consentire a tutti i dipendenti interessati di concorrere per quel determinato posto che l'Amministrazione intende coprire, facendo valere eventuali preferenze e titoli di priorità.

Inoltre, il Collegio osserva che nella fattispecie concreta non può comunque trovare applicazione la previsione sul divieto di trasferimento del dipendente che assista un parente portatore di handicap, contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza reclamata con riferimento alla domanda subordinatamente presa in esame.

Questo divieto presuppone che il dipendente occupi a tutti gli effetti un determinato posto nell'organico del personale, per cui deve essere assegnato a quel posto senza limiti di tempo e non in forza di una situazione contingente o per un preciso titolo giuridico che non ne attribuisce la titolarità definitiva.

Opinando diversamente si finirebbe per contraddire nei fatti quanto detto sopra sull'inesistenza di un diritto di scelta della sede nel corso del rapporto di lavoro ai fini dell'avvicinamento un parente bisognoso di assistenza, determinando una disparità di trattamento tra dipendenti dovuta al caso o a situazioni contingenti, poiché verrebbe in concreto privilegiato colui che materialmente si trovi ad occupare un determinato posto, che, pur essendo in ipotesi formalmente vacante, giammai potrebbe essere reso disponibile per altri dipendenti interessati al trasferimento nelle stesse condizioni di diritto.

Il dipendente che, come nel caso di specie, occupi un determinato posto di lavoro in virtù di un'assegnazione temporanea e provvisoria non può vantare un diritto a non essere trasferito o spostato da quel posto ai sensi dell'art. 33 c. 5 l. 104/92, poichè il fatto di dover rientrare nelle sede di titolarità alla fine del periodo di assegnazione ad altra sede integra una situazione completamente differente da quella che fa scattare l'inamovibilità conseguente al divieto di trasferimento in questione.

Rimane così assorbita ogni valutazione sulle questioni residue e, in particolare, sulla sussistenza o meno del requisito della continuità e dell'esclusività dell'assistenza al parente portatore di handicap. Sotto quest'ultimo profilo si dovrebbe ritenere che la madre della ricorrente, essendo anziana (72 anni) e affetta da varie patologie non meglio indicate e in alcun modo documentate, dovendosi occupare di un figlio trentenne invalido civile dell'80% per le conseguenze di un incidente stradale - il quale verosimilmente, per le menomazioni e le patologie emergenti (v. verb. del 29-3-2000 della Commissione medica presso la AUSL) ha bisogno di aiuto ma non di assistenza -, non presti o non possa prestare alcuna assistenza al marito De S., cosicchè questi sarebbe assistito soltanto ed esclusivamente dalla figlia De S. odierna ricorrente, compatibilmente con i suoi impegni di lavoro e di madre.

In conclusione, le considerazioni sin qui svolte, portano alla revoca dell'ordinanza reclamata e al rigetto delle istanze cautelari proposte.

Le indubbie difficoltà connesse alla necessità di prendere servizio in una sede di titolarità molto lontana dal domicilio e le particolarità della fattispecie concreta giustificano la compensazione delle spese del giudizio cautelare.

P.Q.M.

revoca l'ordinanza reclamata e rigetta le istanze cautelari proposte con i ricorsi suindicati, disponendo la compensazione tra le parti delle spese processuali.



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