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Cassazione 19544 del 19 dicembre 2003


Tribunale minorenni - Rimpatrio Minori - mera facolta' audizione del minore. Fonte: Giustizia.it

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(Sezione Prima Civile - Pres. M. Delli Priscoli - Rel. G. Magno)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto immediatamente esecutivo, depositato il 19.12.2002, il tribunale per i minorenni di Bologna, accogliendo il ricorso proposto dal pubblico ministero ai sensi dell'articolo 7, legge 15 gennaio 1994, n. 64 (di autorizzazione alla ratifica, fra l'altro, della convenzione stipulata a L'Aja il 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minorenni: di seguito indicata come L'Aja 1980') dispose l'immediato rientro in Svizzera di S. N., nata a Locarno (Svizzera) il 24.5.1998, presso la madre F. S. che ne aveva chiesto il rimpatrio dopo che il marito P. N., da cui viveva separata, non le aveva spontaneamente restituito la figlia al termine di un periodo di soggiorno trascorso in Italia.

La decisione del giudice minorile, fondata sui presupposti della residenza abituale della minore in Svizzera; dell'affidamento di essa alla madre, disposto dar giudice svizzero, a prescindere dalla sussistenza di altro e diverso titolo giuridico proveniente dal giudice italiano: dell'esigenza, ritenuta primaria dalla citata convenzione, di assicurare ai minori l'immediato rientro, in caso di sottrazione, nel luogo di abituale residenza: e dell'inesistenza di prova circa il rischio della minore di essere esposta a pericoli fisici e psichici o di trovarsi in una situazione intollerabile per il fatto del rientro, è stata impugnata per cassazione, con ricorso tempestivamente notificato e depositato, articolato in quattro motivi illustrati anche con memoria, da N. P.; cui resiste, mediante notifica e deposito tempestivi di controricorso, S. F..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Si deve esaminare preliminarmente la questione dell'inammissibilità del controricorso, sollevata dal ricorrente nella memoria illustrativa, con riferimento alla mancanza di data in calce alla procura conferita al difensore ed in calce al controricorso stesso.

Tale questione è infondata giacché, pur corrispondendo al vero la mancata indicazione della data nei suddetti atti, è conforme alla giurisprudenza consolidata di questa suprema corte (fra le altre, S.U. n. 1234/2000, Cass. n. 8532/2001), condivisa dal collegio, ritenere che la mancanza di data della procura apposta a margine o in calce al ricorso o al controricorso non ne determina l'inammissibilità quando, come nel caso, la procura sia trascritta nella copia notificata dell'atto, recante menzione nell'intestazione dell'avvenuto conferimento di essa.

La posteriorità della procura rispetto alla sentenza gravata si ricava, invero, dalla contestualità della procura con l'atto cui accede, nel quale è menzionata anche la sentenza impugnata; mentre l'anteriorità rispetto alla notifica si desume dal fatto che la relata di questa è estesa sull'atto medesimo.

Il quarto motivo di ricorso, contraddistinto con la lettera "D" con cui si denunzia violazione e falsa applicazione degli articoli 12, convenzione di New York 20 novembre 1989 sui diritti dei fanciulli, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176 (di seguito indicata come "N.Y. 1989"); 13 co. 2 della convenzione L'Aja 1980; 7 co. 3, legge 15 gennaio 1994, n. 64, con riferimento al diritto del minore di essere ascoltato nelle procedure che lo riguardano deve essere esaminato per primo, per ragioni di precedenza logica e giuridica, in quanto ha attinenza alla regolarità della procedura seguita dal tribunale per i minorenni.

1. Sostiene il ricorrente che il diritto del fanciullo di esprimere la sua opinione e, in particolare, di essere ascoltato nel corso delle procedure giudiziarie che lo concernono articolo 12, N.Y. 1989; diritto riconosciuto anche dall'articolo 13, 2° co:, L'Aja 1980 e dall'articolo 7, 3° co., legge n. 64/1994 presuppone che il giudice accerti previamente la "capacità di discernimento", essendo escluso l'obbligo di ascoltare il minore sol quando tale capacità risulti assente che il provvedimento in esame sarebbe quindi censurabile, poiché il tribunale per i minorenni non solo omise l'accertamento, ma, pur avendo in atti documentazione significativa di tale capacità, non ne tenne conto al fine di ascoltare la piccola S. N..

2. La censura è infondata.

3. La denunziata violazione degli articoli 12, 2° co., N.Y. 1989, e 7, co. 3, legge n. 64/1999, non sussiste.

La prima di tali norme, infatti, stabilisce che il fanciullo sia ascoltato, in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, "in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale". Ora, con riferimento alla specifica materia, la regola di procedura nazionale è dettata dal citato articolo 7, co. 3, che impone al tribunale per i minorenni di sentire, oltre al pubblico ministero ed agli altri interessati, il minorenne "se del caso", ossia soltanto se ne ritiene l'opportunità, con suo insindacabile giudizio, in relazione alle diverse circostanze, a nozioni di comune esperienza e prudenza, come quelle riferibili all'età del soggetto ed alla necessità di evitargli ulteriori traumi psichici, ed a ragioni di economia processuale, in una materia caratterizzata dall'urgenza di provvedere.

Nel campo di applicazione della convenzione L'Aja 1980 non sussiste, pertanto, l'obbligo del giudice di disporre specifici mezzi di accertamento della capacità di discernimento, come la consulenza tecnica d'ufficio.

4. L'articolo 13, co. 2, L'Aja 1980 riguarda poi, propriamente, una delle ipotesi di esclusione dell'ordine di rimpatrio, ricorrente allorché il minorenne vi si oppone. Il giudice, in tal caso, deve apprezzare non la generica capacità di discernimento, bensì la sussistenza delle specifiche condizioni contemplate dalla norma citata, e cioè "se il minore ha raggiunto un'età ed una maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione".

L'indagine sulla maturità del minore, in funzione della rilevanza da attribuire al rifiuto di essere ricondotto presso l'affidatario, è quindi testualmente subordinata al compimento di una certa età del soggetto, al di sotto della quale secondo comuni nozioni di esperienza e prudenza, apprezzabili dal giudice di merito è sconsigliabile dar peso alla sua opinione, se contrastante con la presunzione (sulla quale è fondata la convenzione) di prevalente interesse del minorenne "rapito" a tornare presso l'affidatario e nella residenza abituale (Cass. n. 11328/1997).

5. La lamentata violazione di legge, pertanto, non è riscontrabile sotto alcuno dei profili esposti.

Occorre quindi esaminare il secondo motivo di gravame, con cui il ricorrente contesta, in sostanza, l'applicabilità della convenzione L'Aja 1980, censurando il decreto del giudice minorile per violazione degli articoli 9, lett. a) (anche in relazione all'articolo 65, legge 31 maggio 1995, n. 218) e 10 della convenzione stipulata a Lussemburgo il 20 maggio 1980 (Convenzione europea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento: di seguito, "Lussemburgo 1980"), ratificata pure con legge 15 gennaio 1994, n. 64.

Si afferma che, ai sensi della convenzione Lussemburgo 1980, il decreto "supercautelare" pronunziato dal pretore di Locarno il 3.5.2002 non poteva essere eseguito in Italia o, quanto meno, si sarebbe dovuta sospendere la procedura per il rimpatrio instaurata davanti al tribunale per i minorenni di Bologna.

1. Deduce, in proposito, i1 ricorrente:

che l'articolo 9, lett. a), Lussemburgo 1980, impedisce il riconoscimento del provvedimento straniero pronunziato in assenza del convenuto ed in mancanza di notificazione o comunicazione, in tempo utile per la difesa, dell'atto introduttivo del giudizio;

che l'ineseguibilità del provvedimento de quo discenderebbe, del pari, dall'articolo 65, legge n. 218/1995 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), a mente del quale i provvedimenti stranieri relativi a rapporti di famiglia non hanno efficacia dello Stato, fra l'altro, quando non siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa;

che, infine, il tribunale per i minorenni di Bologna avrebbe potuto sospendere la procedura di rimpatrio, facendo applicazione dell'articolo 10, co. 2, lett. b), Lussemburgo 1980, essendo pendente in Italia un procedimento per l'affidamento della minore, iniziato prima di quello pendente in Svizzera.

2. Anche questa censura è infondata.

3. Il ricorrente muove, infatti, dall'erroneo presupposto che siano stati dati riconoscimento ed esecuzione in Italia (indebitamente, a suo parere) al decreto pronunziato il 3.5.2002 dal pretore di Locarno.

3.1. In realtà, risulta dall'epigrafe del decreto impugnato che il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni di Bologna, attivato dall'autorità centrale italiana (dipartimento per la giustizia minorile del ministero della giustizia), presentò ricorso ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 64/1994, per chiedere l'immediato ritorno della minore in Svizzera, nel luogo di sua abituale residenza, specificatamente ai sensi della citata convenzione de L'Aja.

Non fu chiesto da alcuno, invece, il riconoscimento e l'esecuzione in Italia di provvedimenti stranieri concernenti l'affidamento della minore, secondo le regole generali stabilite dalla legge n. 218/1995 o in base alla convenzione Lussemburgo 1980; sicché l'eventuale pronunzia in tal senso sarebbe stata affetta da vizio di extrapetizione.

3.2. La giurisprudenza di questa suprema corte, condivisa dal collegio, fa infatti distinzione fra le due categorie di provvedimenti, dipendenti dalle due convenzioni citate; le quali, pur avendo la medesima finalità di tutela dell'interesse del minore dal pregiudizio derivante dai trasferimenti indebiti, hanno contenuto, funzione e condizioni di applicazione del tutto diversi, essendo presupposto della convenzione di Lussemburgo che, anteriormente al trasferimento di un minore attraverso una frontiera internazionale, sia stata adottata, in uno Stato contraente, una decisione esecutiva sull'affidamento ovvero che, successivamente al trasferimento, sia stato pronunciato un provvedimento sull'affidamento dichiarativo della illiceità del trasferimento stesso; ed essendo invece scopo esclusivo della convenzione de L'Aja il ripristino dello status quo di residenza del minorenne, da cui deriva l'irrilevanza di un titolo giuridico o giurisdizionale di affidamento (Cass. nn. 3701/2000, 9501/ 1998, 6235/1998, 2954/1998), se non al limitato e provvisorio fine di legittimare, alle condizioni stabilite dall'articolo 3, la persona o l'ente che svolge di fatto la funzione di affidatario e che può chiedere il rientro del minorenne (v. punto 6.5.1).

4. L'esatta qualificazione dell'azione esperita in concreto dal pubblico ministero presso il giudice a quo, desumibile dal provvedimento impugnato, consente quindi di escludere l'applicabilità al caso di Lussemburgo 1980, non essendo stati chiesti il riconoscimento e l'esecuzione di un provvedimento straniero, bensì la reintegrazione della situazione di fatto in cui viveva la bambina prima del suo non ritorno illecito.

In questa prospettiva, propria di L'Aja 1980, il menzionato decreto del pretore di Locarno non è stato oggetto di riconoscimento né di esecuzione in Italia, ma è stato assunto, in conformità a quanto esposto al punto 6.5.1, come mero elemento integrante la situazione di fatto (affidamento effettivamente esercitato, in conformità ad un provvedimento valido secondo la legge svizzera) di cui è reclamato il ripristino mediante l'ordine urgente di rimpatrio.

Col primo motivo, indicato con la lettera "A", il ricorrente censura il provvedimento del tribunale per i minorenni di Bologna, ai sensi dell'articolo 360, 1° co., n. 3, c.p.c., per violazione degli articoli 43 e 144 c.c., in relazione all'articolo 3, L'Aja 1980, per avere ritenuto che la residenza abituale della piccola S. fosse in Svizzera, presso l'abitazione della madre: e per avere a tal fine ritenuto valido il provvedimento del giudice svizzero, nonostante che la residenza dei coniugi dovesse ritenersi situata in Italia, a Bologna, dove essi, d'accordo ed a partire dal marzo 2002, l'avevano spostata e da dove la S. si era poi arbitrariamente allontanata portando con sé i figli.

1. La censura è infondata.

2. La convenzione in esame, intesa essenzialmente a "garantire il ritorno immediato del minorenne nello Stato di residenza abituale" (dal preambolo), corrisponde all'interesse del minore di veder rispettato il suo diritto, notoriamente rilevante ed assunto aprioristicamente come preminente, di permanere nel (e quindi di non essere arbitrariamente distolto dal) luogo in cui normalmente vive e cresce (Cass. nn. 2748/2002, 13823/2001, 6235/1998, 2954/1998), insieme con la persona che effettivamente si prende cura di lui (tale essendo il contenuto del "droit de garde", ai sensi dell'articolo 5, lett. a, della stessa convenzione) in conformità all'ordinamento dello Stato di residenza abituale (articoli 3 e 4 della convenzione), assunta come situazione di mero fatto, a prescindere dall'esistenza di altro ed eventualmente discordante titolo giuridico di affidamento, valido in un paese diverso o sul piano internazionale (Cass. nn. 15192/2001, 3701/ 2000, 9501/1998).

2.1. D'accordo con la prevalente giurisprudenza internazionale, riguardante l'interpretazione della convenzione L'Aja 1980, per "residenza abituale" deve invero intendersi il luogo in cui il minorenne, grazie anche ad una durevole e stabile permanenza ancorché di fatto, trova e riconosce il baricentro dei suoi legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione.

Il concetto di "residenza abituale" recepito dalla convenzione non coincide, pertanto, con quello di "domicilio", quale sede principale degli affari ed interessi di una persona (articolo 43, 1° co.) né con quello, di carattere meramente formale, di residenza scelta d'accordo fra i coniugi (articolo 144 c.c.), ma corrisponde ad una situazione concreta, di puro fatto, il cui accertamento da parte del giudice di merito sfugge al sindacato di legittimità, se congruamente e logicamente motivato.

3. Il ricorrente sostiene ulteriormente (nella memoria illustrativa) che, avendo i coniugi concordemente trasferito la residenza della famiglia, ai sensi dell'articolo 144 c.c., a Bologna, in questa stessa città dovrebbe ritenersi effettivamente stabilita la residenza abituale della famiglia e della minore, anche perché l'allontanamento arbitrario della S. coi figli non potrebbe sortire l'effetto di determinare il trasferimento (apprezzabile ai fini di questo giudizio) di tale residenza in Svizzera, per quanto breve fosse stato il soggiorno in Italia.

3.1. Tale argomentazione, utilizzabile nel giudizio di merito concernente la separazione dei genitori e l'affidamento dei figli minorenni, non ha pregio nel corso della presente procedura, finalizzata all'adozione di un provvedimento urgente di rimpatrio, esclusivamente commisurato all'interesse del minorenne anche se contrastante con le (giuste) ragioni degli adulti.

Infatti, dovendosi attribuire rilievo alla residenza "abituale", non a quella meramente legale, del minorenne, gli unici elementi rilevanti per la decisione sono quelli di fatto indicati al Precedente punto 6.2.1.

4. D'altra parte, l'oggetto del presente giudizio, iniziato su istanza della S. tramite autorità centrali, è costituito dalla richiesta di rimpatrio in Svizzera della piccola S., per mancato rientro al termine di un periodo di soggiorno presso il padre; non si tratta, quindi, di esaminare l'eventuale fondatezza, in applicazione della stessa convenzione, della domanda di rientro della minorenne a Bologna dopo il precedente allontanamento dall'Italia attuato dalla madre.

5. Nell'economia e nei limiti del presente motivo di gravame, l'identificazione della Svizzera quale Stato di abituale residenza della minore ritenuta indubbia dal giudice minorile, con ragionamento esente da vizi logici, perché S. è nata e vissuta sempre in Svizzera, salvo una brevissima parentesi italiana è censurata anche in quanto presupposto della competenza del giudice svizzero, nei termini di questa convenzione, a pronunziare il provvedimento (decreto "supercautelare" del pretore di Locarno in data 3.5.2002) utilizzato dal tribunale per i minorenni per disporre il rimpatrio immediato.

5.1. In questi termini, la denunziata violazione di legge non sussiste giacché, ai sensi dell'articolo 3, L'Aja 1980, la situazione di mero fatto tutelata, reintegrabile mediante ordine d'immediato rimpatrio, consiste come si è già avvertito nella condizione di affidamento (garde) del minore compatibile con l'ordinamento dello Stato di sua residenza abituale (nella specie, la Svizzera); l'affidamento, pertanto, può essere giustificato anche da un provvedimento del giudice di tale Stato (articolo 3, ult. co., cit.; Cass. nn. 15192/2001, 9501/1998), purché a tal titolo corrisponda la situazione di effettivo esercizio dell'affidamento (articolo 3 cit, 1° co., lett. b).

6. Per conseguenza, diversamente da quanto sostiene il ricorrente, la tutela in via d'urgenza di tale situazione di fatto (affidamento esercitato in conformità ad un provvedimento del giudice dello Stato di residenza abituale), e del correlato interesse del minorenne a permanere nel luogo di abituale residenza, si estende, in presenza delle condizioni stabilite dalla convenzione, alle situazioni create artificiosamente od anche originate da precedenti comportamenti reputati illegittimi (come l'allontanamento della S., coi figli minorenni, da Bologna), dato che l'ordine di rimpatrio assunto in base alla convenzione in esame mira esclusivamente a salvaguardare lo status quo, e non pregiudica i profili di legittimità, anche internazionale, delle decisioni né i provvedimenti di merito concernenti la miglior definizione possibile dell'affidamento.

7. La natura cautelare del decreto che ordina il rimpatrio, indirettamente attestata sia dal carattere d'urgenza (articolo 11, L'Aja 1980) sia dalle limitazioni temporali poste all'esercizio dell'azione (articolo 12) sia, soprattutto, dalla previsione esplicita di non incidenza di tale provvedimento urgente sul merito del diritto di affidamento (articolo 19), è stata peraltro autorevolmente adombrata nell'affermazione che questa normativa deve intendersi "finalizzata alla più efficace tutela dei minori, mediante la previsione di una procedura d'urgenza, aggiuntiva agli ordinari mezzi di tutela previsti dagli ordinamenti degli stati contraenti" (C. Cost., n. 231/2001, dalla motivazione).

Col terzo motivo di ricorso, contraddistinto dalla lettera "C", infine, il ricorrente denunzia la violazione dell'articolo 13, 1° co., lett. b), e ult. co., L'Aja 1980, affermando:

che il rimpatrio della bambina non doveva, comunque, essere ordinato, in presenza del fondato rischio di essere esposta, rientrando nell'abitazione materna, a pericoli fisici e psichici e, in particolare, a quello di venirsi a trovare in una situazione intollerabile;

che la motivazione, basata sulla mancata prova dell'intollerabilità della situazione, per cui è stata rigettata la corrispondente istanza paterna, viola tanto l'obbligo, imposto al giudice dall'ultimo comma dell'articolo 13, di tener conto delle informazioni riguardanti la situazione sociale del minore, quanto quello di scegliere la condizione ideale per lui, comparando 1e opportunità concretamente offerte dai due distinti ambienti, paterno e materno, in conformità ai dettami della convenzione N.Y. 1989;

che, in definitiva, il tribunale per i minorenni avrebbe violato la norma che impone, prima di ordinare il rimpatrio, la verifica della situazione sociale ideale per il minorenne.

1. Il motivo di censura è infondato.

2. L'articolo 13 in esame afferma chiaramente, nella prima parte del primo comma, che l'autorità richiesta (nel caso, il tribunale per i minorenni) non è tenuta ad ordinare il rimpatrio "sa la persona, l'istituzione o l'ente che si oppone al ritorno dimostra (établit, establishes) ... b) che esiste un rischio grave .... ecc.".

Pertanto, la mancata dimostrazione, da parte del padre che si opponeva al rientro, della sussistenza di simile rischio, tanto con riferimento al danno fisico o psichico quanto, più in generale, alla "situazione intollerabile", è motivo sufficiente di rigetto della relativa istanza secondo una corretta interpretazione della norma convenzionale (Cass. n. 9499/1998).

3. Fermo restando che l'accertamento relativo alla presenza di detto rischio esige la valutazione di elementi probatori, attraverso un'indagine di fatto sottratta al controllo di legittimità (Cass. n.11999/2001); e che l'inopportunità, discrezionalmente ponderata dal giudice di merito, di assumere ulteriori informazioni è parimenti incensurabile in sede di ricorso per cassazione (Cass. n. 2748/2002), si deve altresì escludere la lamentata violazione di legge sotto il profilo della mancata considerazione del rischio, perché il tribunale per ì minorenni ha motivato l'ordine di rimpatrio non soltanto in chiave negativa, e cioè in base alla ritenuta insufficienza degli elementi offerti dal padre, ma anche in chiave positiva, in considerazione di confacenti riscontri ricavati da relazioni mediche, una delle quali prodotta dal padre stesso attestanti l'inesistenza del rischio.

4. Sotto altro profilo - concernente la mancata o difettosa comparazione fra le due situazioni sociali, psico affettive e materiali offerte dai rispettivi ambienti di vita dei genitori, alla ricerca di quella "ideale" per la minore la lamentata violazione di legge è pure da escludere, poiché, come già chiarito (punto 6.6), il giudizio sulla domanda di rimpatrio non tocca i1 merito della controversia relativa alla miglior sistemazione possibile del minorenne; cosicché tale domanda può essere respinta, nel superiore interesse del minorenne, solo in presenza di una delle circostanze indicate dagli articoli 12 e 13 della convenzione (decorso del tempo ed integrazione del minore nel nuovo ambiente di vita, mancato esercizio effettivo dell'affidamento da parte di chi chiede il rimpatrio, suo assenso o acquiescenza all'allontanamento, presenza di grave rischio per il minore, opposizione al rientro da parte di quest'ultimo, se ha raggiunto una maturità tale da convincere a tener conto della sua opinione), fra le quali non è compresa alcuna controindicazione di carattere comparativo che non assurga nella valutazione di esclusiva competenza del giudice di merito al rango di vero e proprio rischio per il rientro (Cass. nn. 9501/1998, 9499/1998).

5. Infine, per quanto si riferisce al profilo di omessa richiesta e mancata considerazione, da parte del giudice minorile, d'informazioni riguardanti la situazione sociale della minore in svizzera, si osserva, in primo luogo, che il citato articolo 13, ult. co., correttamente interpretato, non impone al giudice di chiedere informazioni sulla situazione sociale del minorenne, bensì di tenere in debita considerazione, nel valutare le dedotte circostanze ostative al rimpatrio, le notizie fornite dall'autorità centrale o da ogni altra autorità dello Stato di residenza abituale del minorenne stesso; senza peraltro doverle assumere come necessariamente preminenti su ogni altra informazione acquisita (Cass. n. 9499/1998).

Si deve aggiungere, in secondo luogo, che la discrezionale valutazione negativa, compiuta dal giudice di merito sull'opportunità di assumere ulteriori informazioni, non è censurabile in cassazione ( Cass. n. 2748/2002 ).

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato.

Ricorrono giusti motivi per disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese di questo giudizio di legittimità.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso e compensa interamente fra le parti le spese di giudizio.



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