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Tribunale di Nola, Giudice Dott. Enrico Quaranta, sentenza del 7 marzo 2006


Ingiunzione ex art.150 · legge fallimentare · opposizione · riunione procedimenti · onere della prova

Commento alla fonte:

http://www.iussit.it/aGcOq/gciv06/7.7fOppIng.htm

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI NOLA

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, in persona del dr. Enrico Quaranta, Giudice unico con tutti i poteri del Collegio, ha pronunziato (nel Giudizio N. 1646 R.G.A.C. - v'è riunito n. 2267 R.G.A.C. Anno 2004 - Oggetto: opposizione ad ingiunzione ex art. 150 l.f.) la presente

SENTENZA

TRA

TIZIO, nato a … il … e residente in …, rappresentato e difeso dal …e dal … con i quali elettivamente domicilia in San Vitaliano (NA) …, presso lo studio del dr………………….., giusti mandato e procura in calce all'atto introduttivo -opponente-

E

LA CAIA , nata a … il … e residente in …, rappresentata e difesa dal … e dal … con i quali elettivamente domicilia in San Vitaliano (NA) …, presso lo studio del dr. …, giusti mandato e procura a margine dell'atto introduttivo -opponente-

CONTRO

FALLIMENTO XXXX S.R.L. (56/01), in persona del curatore, dr. Zx , rappresentato e difeso - giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta ed in virtù di provvedimento di autorizzazione alla lite e di nomina emesso dal G.D. in data 6 aprile 2004 - dall'avv. Gx , con il quale elettivamente domicilia in Brusciano (NA) …, presso lo studio dell'avv. … -opposto-

Svolgimento del processo e conclusioni delle parti

Con atto di citazione notificato alla curatela convenuta il 9 marzo 2004, il sig. Tizio proponeva opposizione avverso al decreto ingiuntivo emesso nei suoi riguardi dal G.D. al fallimento XXXX S.r.l. ai sensi dell'art. 150 l.f.

Deduceva che il titolo era stato emesso sulla base di richiesta del curatore che contestava ad esso opponente il mancato pagamento dei versamenti dovuti per la sottoscrizione del capitale della citata compagine.

Eccepiva che nei bilanci della società, costituenti unico strumento legale di informazione sull'andamento degli affari sociali, emergeva a fronte l'esatta esecuzione degli obblighi in discorso, dacché in tali documenti si dava atto dell'intero versamento del capitale sociale da parte dei soci e dell'insussistenza di crediti della compagine nei relativi riguardi per versamenti dovuti.

Aggiungeva che alcun rilievo poteva riconoscersi a sostengo del decreto avversato alle diverse risultanze della visura camerale inerente alla fallita, nel contesto della quale emergeva la deliberazione d'aumento del capitale sino a £. 190.000.000 ed il versamento dei soci della XXXX del solo importo di £. 71.000.000.

In ragione di quanto prospettato concludeva: a) in via preliminare, per la sospensione del decreto ingiuntivo; b) nel merito, per la revoca e/o l'annullamento di tale decreto, con ogni pronunzia conseguente. Con vittoria di spese diritti ed onorari.

Con altro atto di citazione notificato alla curatela convenuta il 31 marzo 2004, la sig.ra A. La Caia proponeva opposizione avverso al decreto ingiuntivo emesso nei suoi riguardi dal G.D. al fallimento XXXX S.r.l. ai sensi dell'art. 150 l.f.

Deduceva parimenti dell'emissione del titolo sulla base della contestazione del curatore relativa al mancato pagamento dei versamenti dovuti per la sottoscrizione del capitale della compagine.

Pure detta opponente rilevava che nei bilanci della fallita, strumenti legali di informazione sull'andamento degli affari sociali, emergeva a fronte l'esatta esecuzione degli obblighi in discorso, ove si dava atto dell'intero versamento del capitale sociale da parte dei soci e dell'insussistenza di crediti della compagine nei relativi riguardi per versamenti dovuti.

Aggiungeva che a sostengo del decreto avversato alcun rilievo poteva riconoscersi alle diverse risultanze della visura camerale inerente alla fallita, nel contesto della quale emergeva la deliberazione d'aumento del capitale sino a £. 190.000.000 ed il versamento dei soci della XXXX del solo importo di £. 71.000.000.

In ragione di quanto prospettato concludeva: a) in via preliminare, per la sospensione del decreto ingiuntivo; b) nel merito, per la revoca e/o l'annullamento di tale decreto, con ogni pronunzia conseguente. Con vittoria di spese diritti ed onorari.

All'udienza dell'8 giugno 2004, fissata nel giudizio proposto dal Tizio per la prima comparizione delle parti, mediante deposito di comparsa si costituiva il fallimento.

Ivi opponeva: 1) che la disciplina di distribuzione dell'onere della prova imponeva al creditore la sola allegazione del fatto costitutivo della pretesa, incombendo al debitore la dimostrazione d'aver assolto agli obblighi relativi; 2) che il credito azionato fondava appunto sulle risultanze camerali relative alla fallita; 3) che alcun rilievo poteva riconoscersi alla produzione attorea a sostegno dell'opposizione, consistente nei bilanci della XXXX degli anni 1998 e 1999, giacché tali documenti non rientravano nel novero delle scritture contabili di cui agli artt. 2709 e 2710 c.c., comunque perché la curatela assumeva posizione di terzo rispetto agli stessi, quindi poiché il bilancio non poteva costituire prova in favore di chi lo approva ed infine perché pur a voler attribuire ai medesimi rilievo di confessione stragiudiziale, questa non poteva essere fatta valere nei confronti di un parte processuale diversa rispetto alla società fallita; 4) che costituiva facoltà della curatela valersi di ogni strumento di prova ex art. 1416 e 1417 c.c. per far accertare e dichiarare la simulazione dei bilanci in discorso.

Tutto ciò posto, premesso che l'opposizione non risultava fondata su prova scritta o di pronta soluzione, concludeva: in via preliminare, perché venisse concessa la provvisoria esecutività del decreto; nel merito, per il rigetto dell'opposizione, con vittoria di spese. In via istruttoria, perché il giudice disponesse l'acquisizione del fascicolo relativo al fallimento della XXXX.

Alla medesima udienza dell'8 giugno 2004, fissata per la prima comparizione nel giudizio promosso dalla La Caia, parimenti si costituiva la curatela opposta.

Nel contesto della comparsa depositata ai fini essa articolava difese e conclusioni pari a quelle svolte nell'altra impugnativa.

Nel procedimento iscritto al n. 1646/04 di R.G. la difesa del Tizio a verbale d'udienza preliminarmente ne chiedeva la riunione a quello instaurato dalla La Caia. Quindi, depositava copia del libro giornale di contabilità della decotta da cui risultavano i versamenti in disputa.

La difesa della procedura non si opponeva alla richiesta riunione, impugnava la documentazione versata - giacché inopponibile - ed insisteva nella istanza di provvisoria esecutorietà pure parziale del decreto stante il contenuto dell'allegazione di controparte riferibile solo a parte del dovuto. Il G.I. si riservava sulle istanze.

Nel contesto del giudizio iscritto al n. 2267/04 di R.G. la difesa della La Caia, dal suo canto, instava per la riunione del procedimento a quello promosso dal Tizio; la curatela neppure in tal caso si opponeva alla riunione, insistendo per la concessione della provvisoria esecutorietà dell'ingiunzione. L'istruttore parimenti riservava ogni decisione al riguardo.

Con provvedimenti emessi il 31 agosto 2004 il giudice disponeva riunirsi il procedimento recante n. 2267/04 a quello recante n. 1646/04 di R.G.; concedeva la provvisoria esecuzione del decreto emesso ai danni di Tizio sino all'ammontare di € 28.405,13 e per l'intera somma ingiunta ai danni della La Caia; fissava al 23 novembre 2004 la trattazione congiunta della controversie, con termini di rito ai convenuti per le eccezioni in senso stretto.

Con memoria depositata in data 22 dicembre 2004, nei termini concessi dall'istruttore per la precisazione e/o modificazione delle domande e delle eccezioni, la difesa degli opponenti invocava ordine d'esibizione di tutti i bilanci depositati dalla fallita presso il registro delle imprese.

Con memoria depositata nei termini fissata dal G.I. ex art. 184 cpc, il fallimento reiterava le difese già svolte.

All'udienza del 7 giugno 2005, fissata per i provvedimenti in tema di prova, il giudice - ritenendo difettare il requisito dell'indispensabilità a fondamento dell'ordine esibitorio invocato dagli opponenti - rigettava la richiesta e rinviava per la precisazione delle conclusioni.

Quindi, sulle richieste definitive delle parti a verbale il 18 ottobre 2005, introitava la causa in decisione, previa concessione dei termini di rito per il deposito di comparse e repliche.

Le parti osservavano tali termini illustrando quanto già in atti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il presente giudizio nasce a seguito dell'emanazione di decreti ingiuntivi a norma dell'art. 150 della legge fallimentare.

Ebbene, dalla lettura della disposizione si evince la specialità del rimedio concesso al giudice delegato di una procedura fallimentare per ingiungere con decreto ai soci a responsabilità limitata della fallita il pagamento dei versamenti ancora dovuti per sottoscrizione di capitale.

La disposizione, in particolare, evidenzia la facoltà per il predetto giudicante di emettere il provvedimento indicato su mera sollecitazione del curatore, ovvero di ricorrere in proposito ad un ordinario giudizio di cognizione (v. Trib. Perugia, 29.12.1984; App.Firenze, 23.12.1982).

Nell'ipotesi in cui egli dia corso al potere primariamente indicato deve rappresentarsi, senza tema di smentita, come egli ciò faccia in attuazione delle generali attribuzioni di organo della procedura delineate dall'art. 25 della legge fallimentare.

Del resto, proprio interpretando tale disposizione, la giurisprudenza vi ha intravisto presupposto per l'emissione di decreti acquisitivi di attivo al fallimento, non oggetto di precipua previsione. Si pensi, in particolar modo, ai decreti emessi dal G.D. d'acquisizione di quote societarie di cui il fallito risulti titolare (v.Trib. Venezia, 1.8.1997).

In tale logica ricostruttiva, pertanto, si giustifica perché a base del decreto ingiuntivo non si ponga in alcun modo un ricorso del tenore di quello previsto ex art. 633 c.p.c., ma piuttosto una semplice proposta del curatore nell'esercizio della gestione della procedura. Ad ulteriore conferma di tale assunto deve porsi il risalente e consolidato orientamento giurisprudenziale per il rappresentante dell'ufficio fallimentare non necessita all'uopo di alcuna assistenza legale (v. Cass. Civ. 1972/2066; Trib. Torino, 19.6.1981).

Dalle considerazioni svolte emerge come solo partitamente possano avere applicazione nei riguardi della fattispecie in esame le disposizioni regolanti il procedimento per ingiunzione nel codice di rito. Stante la peculiarità del rimedio, che si colloca per quanto detto in sintonia con i principi regolanti la materia fallimentare, fuorviante sarebbe l'applicazione analogica di tutta la disciplina di cui agli artt. 633 e ss c.p.c.

Lo scrivente, in ossequio all'esigenza di assicurare al debitore intimato uno strumento a cognizione ordinaria per la tutela della proprie posizioni, ritiene in particolare di concordare con la copiosa giurisprudenza di legittimità e di merito che considera assoggettabile il decreto ex art. 150 l.f. all'opposizione di cui all'art. 645 c.p.c. (Cass. Civ. 22.6.1972; Trib. Roma, 19.4.1995; Trib. Venezia 24.7.1984; App. Bari, 9.5.1980). Invero, grazie all'esperimento di tale rimedio, si consente la completa valutazione nel merito sull'esistenza dei crediti azionati e quindi una congrua tutela delle prerogative difensive dell'ingiunto.

La pendenza della lite induce necessariamente a compiere l'accertamento sulla fondatezza della pretesa del soggetto intimante (Cass. Civ. 14 settembre 1993, n. 5912), assumendo il medesimo nella fattispecie le vesti di attore in senso sostanziale (Cass. Civ. 4 maggio 1994, n 4286).

Al riguardo deve tuttavia convenirsi con la curatela opposta che in materia di diritti originanti da contratti a prestazioni corrispettive il creditore debba solo allegare la fonte della pretesa, incombendo al debitore la prova liberatoria ( esemplificativa nei sensi di cui in motivazione Cass. Civ. sez. unite, 30/10/2001, n.13533, per cui "In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, omissis).

Diversamente, quanto al rilevo da attribuire nei confronti del fallimento alle scritture contabili dell'imprenditore decotto anche ai fini della prova liberatoria in disputa, non può condividersi la ricostruzione in diritto operata dall'opposta.

Ed invero secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità l'art. 2710 c.c. è inapplicabile al curatore fallimentare solo quando egli non subentri nella posizione sostanziale e processuale del fallito, assumendo la qualità di terzo (Cass., sez. I, 26 maggio 1987, n. 4703, m. 453350, Cass., sez. I, 28 maggio 1997, n. 4729, m. 504741, Cass., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 352, m. 522299); la norma in questione è invece applicabile in ogni caso in cui il curatore agisca in sostituzione dell'imprenditore fallito, ad esempio quando si tratti di provare un rapporto obbligatorio sorto in periodo antecedente alla dichiarazione di fallimento, riguardando la prova, anche in tal caso, un rapporto sorto tra imprenditori e non tra il curatore e l'imprenditore "in bonis" (Cass., sez. I, 13 aprile 2001, n. 5529, m. 545912; Cass. Civ. 142/2003).

Gli avvisi esposti risultano confermati da un recente pronunciamento della S.C., per il quale ove il curatore agisca quale avente causa del fallito esercitando un diritto trovato nel fallimento - subentrando così nella medesima posizione processuale e sostanziale del fallito - è applicabile nei suoi confronti, al pari dell'articolo 2710 del c.c., l'articolo 2709 del c.c., invocabile nei rapporti fra i contraenti o i loro successori ( così, Cass. civ., sez. I, 15/03/2005, n.5582, Fallimento arti grafiche editoriali s.r.l. C. Porcheddu, in Guida al Diritto, 2005, 16, 61).

Ciò detto, occorre rilevare come il bilancio sociale rientri a pieno titolo nelle scritture contabili di cui alle richiamate disposizioni e come d'altro canto solo le risultanze contra se evincibili a carico dell'imprenditore da tale documento assurgano a livello di prova nei relativi confronti ( arg. ex Cass. civ., sez. III, 03/10/2003, n.14771, Immobiliare Binasco Green C. T., Mass. Giur. It., 2003, Arch. Civ., 2004, 964, Gius, 2004, 6, 818).

Riguardo al rapporto tra socio e società a proposito del bilancio medesimo, non pare inutile rammentare che quello redatto e presentato dagli amministratori di una società di capitali assume natura di mero progetto che necessita dell'approvazione assembleare perché venga a giuridica esistenza ( Cass. civ., sez. I, 05/06/2003, n.8989); una volta che ciò sia accaduto, può convenirsi che la delibera assembleare d'approvazione del progetto vincoli tutti i soci, da costituire piena prova del credito che la società vanti nei confronti dello stesso e da portare all'esclusione dell'applicabilità dell'art. 2709 c.c. (Cass. civ., sez. lavoro, 11/09/1997, n.8938, Soc. coop. La Bastula C. Ceccarelli).

Tutto ciò premesso, non è nella circostanza in contestazione che dai bilanci della fallita per gli anni 1998 e 1999 - successivi alla delibera di sottoscrizione dell'aumento di capitale - alcun credito emerga nei confronti dei soci odierni convenuti.

Il dato fa concludere - in ragione degli effetti in tema di prova a carico dell'imprenditore ( in specie la S.r.l. XXXX ) derivanti dall'applicazione in specie dell'art. 2709 c.c. - per la fondatezza delle impugnative; né in senso diverso può indurre quanto argomentato a proposito della vincolatività per gli opponenti delle delibere di approvazione dei bilanci richiamati, non emergendo appunto dagli stessi alcun debito per versamento decimi nei confronti della compagine partecipata.

All'accoglimento delle opposizioni segue la revoca delle ingiunzioni emesse dal G.D. in data 14 gennaio 2004.

Sul capitolo delle spese, attesa la limitata efficienza causale ai fini del decidere delle difese attoree, paiono sussistere giusti motivi per la relativa integrale compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Pronunziando in via definitiva sulle opposizioni riunite, proposte da TIZIO , nato a … e residente in …, e da LA CAIA, nata a … e residente in …, avverso alle ingiunzioni emesse nei rispettivi riguardi ai sensi dell'art. 150 l.f. in data 14 gennaio 2004 dal G.D. FALLIMENTO XXXX S.R.L. (56/01), così provvede :

a) accoglie le opposizioni e per l'effetto revoca le ingiunzioni in parola;

b) compensa tra le parti le spese di lite.

Così deciso in Nola, il 7 marzo 2006.

Il Giudice

Dott. Enrico Quaranta



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