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Cassazione - Sentenze - Dal 2000 la 1o banca dati di sentenze in puro testo share to whatsapp


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Cassazione sentenza 13.3.2007 dep 3.5.2007 n. 10208 del 2007


Fallimento · revocatoria fallimentare

fonte:

Marco Monni - Cagliari

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE 1510/2004

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente

Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere

Dott. PANZANI Luciano - Consigliere

Dott. DEL CORE Sergio - Consigliere

Dott. SALVATO Luigi - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Capitalia s.p.a. (nuova denominazione assunta dalla Banca di Roma s.p.a.), anche quale successore a titolo universale del Banco di Sicilia s.p.a., per intervenuta fusione per incorporazione con atto del Notaio Gennaro Mariconda di Roma del 18 giugno 2002, Rep. N. 41724, racc. n. 11058, in persona degli avv. Giusti Francesco Saverio e Palazzolo Francesco, che congiuntamente la rappresentano giusta delibera del Consiglio di amministrazione del 13 giugno 2002, depositata agli atti del notaio Gennaro Mariconda in data 1 luglio 2002, Rep. N. 41808, racc. n. 11092, elettivamente domiciliata in ROMA, via G. Rossini n. 9, presso l'avv. prof. Irti Natalino, dal quale è rappresentata e difesa disgiuntamente agli avv. Tristano Giuseppe, Leonini Antonio e prof. Leonini Fernando, in virtù di procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

e Banco di Sicilia società per azioni, in qualità di successore a titolo particolare di Capitalia s.p.a., in quanto beneficiarla del conferimento dell'azienda bancaria già di pertinenza del cessato Banco di Sicilia s.p.a., in virtù di atto per notaio Gennaro Mariconda di Roma del 21 giugno 2002, Rep. N. 41753, racc. n. 11066, in persona dell'avv. L.G.P., elettivamente domiciliata in ROMA, via G. Rossini n. 9, presso l'avv. prof. Irti Natalino, dal quale è rappresentata e difesa disgiuntamente agli avv. Tristano Giuseppe, Leonini Antonio e prof. Leonini Fernando, in virtù di procura conferita con atto per notaio Ugo Serio di Palermo del 16 dicembre 2003, Rep. N. 63524;

- ricorrente -

contro

Alfa s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona dei commissari straordinari avv. C.B. e prof. Dr. L. M., elettivamente domiciliata in ROMA, viale di Villa Grazioli n. 20, presso il prof. Avv. Brancadoro Gianluca, dal quale è rappresentata e difesa, in virtù di procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

e San Paolo Imi s.p.a.;

- intimata -

Capitalia s.p.a (nuova denominazione assunta dalla Banca di Roma s.p.a.), anche quale successore a titolo universale del Banco di Sicilia s.p.a., in persona degli avv. Giusti Francesco Saverio e Palazzolo Francesco, elettivamente domiciliata in ROMA, via G. Rossini n. 9, presso l'avv. prof. Irti Natalino, dal quale è rappresentata e difesa disgiuntamente agli avv. Tristano Giuseppe, Leonini Antonio e prof, Leonini Fernando, in virtù di procura in calce al ricorso;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

e Banco di Sicilia società per azioni, in qualità di successore a titolo particolare di Capitalia Società per azioni, in persona dell'avv. L.G.P., elettivamente domiciliata in ROMA, via G. Rossini n. 9, presso l'avv. prof. Irti Natalino, dal quale è rappresentata e difesa disgiuntamente agli avv. Tristano Giuseppe, Leonini Antonio e prof. Leonini Fernando, in virtù di procura conferita con atto per notaio Ugo Serio di Palermo del 16 dicembre 2003, Rep. N. 6352 4;

- controricorrente e ricorrente incidentale-

E R.G. n. 1510/04;

SANPAOLO Imi s.p.a. (ora spa Intesa Sanpaolo), in persona del Presidente dr. M.R. e per esso del procuratore speciale avv. B.E., in virtù di procura speciale per notaio Daniele Buzzoni di Torino del 10 ottobre 2001 - elettivamente domiciliata in Roma, piazza di Pietra, 26, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente dagli avv.ti. Magnifico Antonio e Magrone Giandomenico, in virtù di procura a margine del ricorso e di procura speciale con atto per notaio Carlo Boggio di Torino del 23 gennaio 2007, Rep. N. 113322, rilasciata dal dr N.P., in forza di procura conferitagli dall'amministratore delegato della Sanpaolo Imi s.p.a., confermata nell'atto di fusione tra Banca Intesa S.p.a.-

Sanpaolo Imi s.p.a., a rogito notaio Ettore Morone di Torino (Rep. N. 109563, racc. n. 17118), in ragione del quale si è costituita Intesa Sanpaolo s.p.a., incorporante il Sanpaolo Imi s.p.a.;

- ricorrente -

contro

Alfa s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona dei commissari straordinari avv. B.C. e prof. dr. L. M., elettivamente domiciliata in ROMA, viale Liegi n. 28, presso lo studio dell'avv. Pierallini Laura, dalla quale è rappresentata e difesa, in virtù di procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

e Capitalia s.p.a (nuova denominazione assunta dalla Banca di Roma s.p.a.), anche quale successore a titolo universale del Banco di Sicilia s.p.a., per intervenuta fusione per incorporazione con atto del Notaio Gennaro Mariconda di Roma del 18 giugno 2002, Rep. N. 41724, racc. n. 11058, in persona degli avv. Giusti Francesco Saverio e Palazzolo Francesco, che congiuntamente la rappresentano giusta delibera del Consiglio di amministrazione del 13 giugno 2002, depositata agli atti del notaio Gennaro Mariconda in data 1 luglio 2002, Rep. N. 41808, racc. n. 11092, elettivamente domiciliata in ROMA, via G. Rossini n. 9, presso l'avv. prof. Irti Natalino, dal quale è rappresentata e difesa disgiuntamente agli avv. Tristano Giuseppe, Leonini Antonio e prof. Leonini Fernando, in virtù di procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano depositata il 22 novembre 2002, n. 2797;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13 marzo 2007 dal Consigliere Dott. Luigi SALVATO;

uditi (ric. 782/04 e n. 4383/04)per la ricorrente Capitalia s.p.a.

gli avv.ti G. Tristano e A. Leonini, i quali hanno chiesto l'accoglimento del ricorso ed il rigetto del ricorso incidentale della Alfa s.p.a. in a.s.;

per la Alfa s.p.a., controricorrente e ricorrente incidentale, l'avv. Giorgio Romano, su delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso e l'accoglimento del ricorso incidentale;

uditi (ric. n. 1510/04) per la ricorrente Sanpaolo Imi s.p.a. l'avv. G. Magrone che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

per la controricorrente Alfa s.p.a. l'avv. L. Pierallini, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

per la controricorrente Capitalia s.p.a. gli avv.ti G. Tristano e A. Leonini che hanno chiesto l'accoglimento del primo motivo ed il rigetto del secondo, come da controricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. SCHIAVON Giovanni, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi, principale e incidentale. Fatto Diritto P.Q.M. Svolgimento del processo

1.- La Alfa s.p.a., in amministrazione straordinaria (infra, Commissario straordinario), con cinque atti di citazione notificati a far data dal 23 marzo 1995 (dei quali soltanto tre rilevano nel presente giudizio), conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Milano la Banca di Roma (anche quale successore della Cassa di risparmio di Roma e dsl Banco di Santo Spirito), l'Istituto S. Paolo di Torino (poi San Paolo-IMI) ed il Banco di Sicilia, chiedendo che fossero dichiarati inefficaci alcuni pagamenti effettuati dalla Alfa s.p.a. nell'anno anteriore all'ammissione della società al concordato preventivo.

L'istante deduceva che la Alfa s.p.a. aveva stipulato un contratto di finanziamento con la Banca di Roma, in pool con il Banco di Sicilia, S. Paolo di Torino, Banca commerciale italiana e Banca Nazionale del Lavoro, ricevendo la somma di L. 40 miliardi, non onorando l'obbligo del rimborso alla prima scadenza.

La Banca di Roma aveva acquisito l'importo di L. 4.250.000.000 affluito sul conto della debitrice, quale pagamento effettuato da un debitore estero, distribuendo la somma, pro-quota, tra le banche creditrici, in ragione di L. 850 milioni ciascuna.

Il Commissario straordinario chiedeva che fossero revocati detti pagamenti, nonchè le rimesse effettuate sul conto della Alfa s.p.a. acceso presso il Banco di Santo Spirito - per l'importo di L. 1.515.448.507 e di L. 330.972.371 (somma quantificata in forza del criterio dei versamenti per saldo di valuta)- nonchè sul conto aperto presso la Cassa di risparmio di Roma per L. 17.217.833.

L'istante chiedeva, inoltre, la revoca del giroconto con il quale il Banco di Sicilia, dopo l'apertura della procedura di concordato preventivo, aveva acquisito la somma di L. 965.228.443, proveniente da terzi, a titolo di parziale compensazione con il credito derivante dal citato finanziamento.

La domanda nei confronti dell'Istituto Bancario S. Paolo di Torino era limitata alla somma di L. 850 milioni.

Nei giudizi si costituivano tutti i convenuti; la Banca di Roma interveniva volontariamente nei giudizi promossi contro il Banco di Sicilia e l'Istituto S. Paolo di Torino.

L'Istituto S. Paolo di Torino eccepiva: la carenza di legittimazione, in quanto il contratto di finanziamento in questione era stato stipulato dalla sola Banca di Roma; la compensazione ex art. 1853 c.c. ed opponeva l'inscientia decoctionis.

Il Banco di Sicilia eccepiva l'inammissibilità dell'azione revocatoria, sostenendo di avere operato legittime compensazioni e, comunque, contestava di avere avuto conoscenza dello stato di insolvenza della debitrice.

La Banca di Roma eccepiva la compensazione in riferimento all'operazione relativa al finanziamento concesso in pool con le altre banche; in relazione alle rimesse, osservava che erano state effettuate su conto non scoperto e che il computo avrebbe dovuto essere effettuato in forza del criterio dei saldi disponibili e, comunque, contestava la conoscenza dello stato di insolvenza.

L'attrice, a seguito delle contestazioni sollevate dalla Banca di Roma, rettificava l'importo richiesto, riducendolo a seguito del riferimento al criterio del saldo disponibile.

Le tre cause che in questa sede interessano erano riunite ed il Tribunale, con sentenza del 25 marzo 1999, così provvedeva:

1) sulla domanda di revoca dei pagamenti dell'importo di L. 850 milioni in favore di ciascuna delle tre banche convenute, riteneva che la Banca di Roma aveva agito quale banca agente in rappresentanza delle altre che avevano concesso il finanziamento e, conseguentemente, reputava effettuato in favore di tutte, pro-quota, il pagamento di L. 4.250 milioni ed accoglieva l'eccezione di compensazione limitatamente alla Banca di Roma, alla quale la Alfa s.p.a. aveva conferito un mandato irrevocabile all'incasso, escludendo tuttavia la revocabilità del versamento, poichè tra la prima e la seconda non sussisteva un rapporto di conto corrente;

riteneva, inoltre, che "la Banca di Sicilia non aveva provato di essere debitrice della somma a credito della Alfa derivante da un bonifico effettuato dall'Ente Porto di Trieste, perchè non vi era corrispondenza tra l'importo di L. 925.250.235 accreditato dall'Ente Porto di Trieste sul conto presso la filiale di Trieste ed il giroconto di L. 964.671.563 dal predetto conto a quello presso la filiale di Milano a decurtazione del maggior debito per finanziamento";

2) dichiarava infondata la domanda di revoca dei pagamenti di L. 1.515.448.507 e di L. 330.972.371 in favore del Banco di S. Spirito (incorporata dalla Banca di Roma);

3) dichiarava revocabili per l'importo di L. 15.730.993 i pagamenti in favore della Cassa di Risparmio di Roma (incorporata dalla Banca di Roma);

4) riteneva che dal bilancio della società sottoposta ad a.s. alla data del 31.12.1988 si ricavavano elementi a conforto della scientia decoctionis;

dunque il Tribunale accoglieva la domanda proposta contro la Banca di Sicilia quanto al pagamento di L. 850 milioni, nonchè quella nei confronti del Banco di Sicilia, in relazione al versamento di L. 1.814.671.563. 2.- Il San Paolo-IMI ed il Banco di Sicilia spa proponevano distinti appelli; nel giudizio si costituivano gli appellati ed il Commissario straordinario proponeva appello incidentale nei confronti della Banca di Roma.

La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 22 novembre 2002, riunite le cause, in riforma della impugnata sentenza, così provvedeva:

a) dichiarava inefficaci i tre pagamenti per l'importo di L. 850 milioni ciascuno effettuati in favore della Banca di Roma, del S. Paolo-IMI e del Banco di Sicilia, condannandoli a pagare le relative somme, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

b) dichiarava inefficace il pagamento di L. 964.671.563 in favore del Banco di Sicilia, condannandolo a pagare la relativa somma, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

c) dichiarava inefficace il pagamento di L. 139.082.234 in favore della Banca di Roma (quale incorporante del Banco di S. Spirito), condannandola a pagare la relativa somma, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

d) condannava il Banco di Sicilia, il S. Paolo-IMI e la Banca di Roma a pagare le spese processuali del primo grado, nonchè quelle del secondo grado, limitatamente ad un terzo.

2.1.- Per quanto qui interessa, la sentenza della Corte territoriale:

A) dichiarava inammissibile, perchè tardiva, in quanto sollevata in comparsa conclusionale, l'eccezione di incompatibilità delle norme della L. 3 aprile 1979, n. 95, con le norme comunitarie;

B) rigettava l'eccezione di inammissibilità dell'appello incidentale sollevata dalla Banca di Roma, nonchè quella del S. Paolo-IMI, di difetto di legittimazione passiva, ritenendo sussistente un rapporto di mandato tra S. Paolo-IMI, Banco di Sicilia e Banca di Roma, essendo le prime due mandanti della terza e, in accoglimento dell'impugnazione incidentale, accoglieva la domanda di revocatoria dei pagamenti in favore delle tre banche, per l'importo di L. 850 milioni, escludendo l'applicabilità della compensazione anche in riferimento alla Banca di Roma;

C) rigettava l'appello del Banco di Sicilia in relazione al pagamento di L. 964.671.563, affermando che i documenti prodotti dimostravano il versamento da parte dell'Ente Porto di Trieste sul conto corrente della Alfa acceso presso la filiale di Trieste, nonchè il giroconto di maggior importo dal predetto conto a quello presso la filiale di Milano, "a decurtazione maggior debito per finanziamento in pool" e che, tuttavia, non operava la compensazione, "non trattandosi di riscossione di un mandato, ma di accredito di un bonifico ordinato da un terzo, che costituisce sempre pagamento revocabile del correntista alla banca;

D) in relazione al pagamento di L. 1.863.638.711 in favore del Banco di S.Spirito e della Cassa di Risparmio di Roma, premetteva che l'appellante incidentale aveva lamentato:

a) l'applicazione del criterio del saldo disponibile;

b) la ritenuta novità della domanda di revoca svolta in riferimento al criterio del saldo disponibile;

c) la considerazione, ai fini del saldo disponibile, del solo versamento di L. 2.154.681.688, ritenuto non solutorio, mentre per L. 33.593.786 comportava un rientro da scoperto, senza considerare il versamento di L. 500 milioni, comportante un rientro da scoperto di L. 139.082.234.

La sentenza riteneva l'appello infondato quanto al primo accredito e fondato quanto al secondo, osservando:

in ordine al punto a), che andava condiviso l'orientamento consolidatosi nella giurisprudenza sin dal 1994;

in relazione al punto b) che, allo scopo di accertare la novità della domanda, correttamente il Tribunale aveva avuto riguardo ai singoli versamenti e non all'importo complessivo, con la conseguenza che "quando, mutato il criterio (da saldo per valuta a saldo disponibile), la procedura, pur chiedendo un importo totale minore, fa valere un versamento nuovo non indicato nell'atto di citazione, la domanda di revoca di quel versamento è nuova e inammissibile in mancanza (come nella specie) di accettazione del contraddittorio";

in riferimento al punto e) riteneva solutoria la rimessa limitatamente all'importo di L. 139.082.234.

Relativamente alla scientia decoctionis, la pronuncia osservava che nel caso della azione revocatoria fallimentare ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, il curatore fallimentare deve provare, anche mediante presunzioni, la conoscenza effettiva dello stato di insolvenza.

Nella specie, il contratto di finanziamento prevedeva l'obbligo della Alfa s.p.a. di inviare tempestivamente la copia del bilancio e, quindi, risultava comprovato l'interesse dei finanziatori, contrattualmente tutelato, ad averne conoscenza, che costituisce "circostanza grave e precisa che da sola induce logicamente a ritenere che le banche hanno ricevuto copia del bilancio".

In riferimento al momento della conoscenza, la sentenza condivideva la valutazione prudenziale del Tribunale, che l'aveva fatta risalire al 1 ottobre 1989, mentre con riguardo alla valutazione dei dati di bilancio non occorreva certo l'attenzione e l'intelligenza proprie di tre grandi istituti di credito (...) per ritenere in stato di insolvenza la Alfa, il cui bilancio presentava una perdita di esercizio di L. 23.522.939.767, escludendo la "violazione del divieto della praesumptio de praesumpto.

La Corte territoriale rigettava infine l'eccezione della Banca di Roma diretta a sostenere che i pagamenti erano stati effettuati prima della data di conoscenza dell'insolvenza - fissata al 1 ottobre 1989 - e cioè il 19 luglio 1989. 3.- Per la cassazione della citata sentenza hanno proposto ricorso, con un unico atto, Capitalia s.p.a (nuova denominazione assunta dalla Banca di Roma s.p.a.), anche quale successore a titolo universale del Banco di Sicilia s.p.a., per intervenuta fusione per incorporazione, nonchè il Banco di Sicilia società per azioni, in qualità di successore a titolo particolare di Capitalia s.p.a., in quanto beneficiarla del conferimento dell'azienda bancaria già di pertinenza del cessato Banco di Sicilia s.p.a., affidato ad otto motivi; ha resistito con controricorso la Alfa s.p.a. in amministrazione straordinaria, che ha proposto ricorso incidentale articolato su di un motivo, al quale hanno resistito con controricorso le ricorrenti principali, proponendo con tale atto, in relazione al motivo proposto dalla Alfa, ricorso incidentale condizionato; non ha svolto attività difensiva S. Paolo-Imi s.p.a.

In prossimità dell'udienza fissata per il 24 ottobre 2006, hanno depositato memoria le ricorrenti e la Alfa s.p.a. in a.s..

3.1.- Per la cassazione della citata sentenza ha altresì proposto ricorso la SANPAOLOIMI s.p.a., affidato a due motivi; hanno resistito con controricorso la Alfa s.p.a. in amministrazione straordinaria e Capitalia s.p.a.

3.2.- All'udienza del 24 ottobre 2006, la Corte, disposta la riunione dei ricorsi, ha rinviato la causa a nuovo ruolo.

In prossimità dell'udienza del 13 marzo 2007 hanno depositato memorie Capitalia s.p.a., SANPAOLOIMI s.p.a. (ora spa Intesa Sanpaolo) e Alfa s.p.a. in amministrazione straordinaria; la prima ha altresì depositato note di udienza. Motivi della decisione

1. - I ricorsi, principale ed incidentale, nonchè il ricorso proposto da SANPAOLO Imi s.p.a., come è stato dato atto nella narrativa, avendo ad oggetto la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.), sono stati già riuniti.

Il ricorso proposto dalla SANPAOLO IMI s.p.a. è stato peraltro irritualmente proposto in forma autonoma, in quanto, avendo Capitalia s.p.a. ed il Banco di Sicilia società per azioni impugnato la sentenza con ricorso notificato alla predetta il 31 dicembre 2003, quest'ultima, in virtù degli artt. 333 e 372 c.p.c. avrebbe dovuto proporre la propria impugnazione nella forma dell'impugnazione incidentale. Tuttavia, poichè detto ricorso è stato proposto entro il termine di quaranta giorni dalla notificazione dell'impugnazione principale, sussistono i presupposti per ritenerlo convertito in impugnazione incidentale (Cass. n. 20593 del 2004; n. 9232 del 2002;

n. 8906 del 1999).

Peraltro, il ricorso è stato notificato soltanto a Capitalia non al Banco di Sicilia società per azioni che, in virtù delle indicazioni recate in epigrafe, è beneficiaria del conferimento dell'azienda bancaria già di pertinenza del cessato Banco di Sicilia s.p.a.

Tuttavia, in riferimento a quest'ultima, vertendosi in tema di impugnazione relativa a cause scindibili, poichè detta parte deve ritenersi decaduta dalla facoltà di proporre impugnazione incidentale in riferimento a detto ricorso, per decorso del termine di cui all'art. 327 c.p.c., non deve essere ordinata l'integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'art. 332 c.p.c..

2.- Le ricorrenti che hanno proposto il ricorso R.G. n. 782 del 2004, con il primo motivo, denunciano "violazione e falsa applicazione dell'art. 113 c.p.c., del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, della L. 3 aprile 1979, n. 95, del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, art. 67 (art. 106), dei principi generali sulla prevalenza delle disposizioni comunitarie sulle norme interne, degli artt. 92 e 93 del Trattato CE (ora 87 e 88), della decisione 16.5.2000 della Commissione della Comunità Economica Europea, dell'art. 234 del Trattato CE, dell'art. 3 della Costituzione della Repubblica (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

Omessa insufficiente e contraddittoria motivazione sui prospettati punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5".

Ad avviso delle istanti, la sentenza impugnata ha erroneamente configurato quale eccezione la deduzione diretta a far valere il contrasto della disposizione nazionale con il diritto comunitario che, secondo la giurisprudenza costituzionale, comporta il potere del giudice di disapplicare la prima (sent. n. 170 del 1984) all'esito di una verifica che, come ha affermato questa Corte, va svolta anche d'ufficio, in virtù di un'indagine ammissibile anche nel giudizio di legittimità, purchè l'applicabilità del diritto interno sia ancora controversa, in quanto abbia costituito oggetto del dibattito introdotto con i motivi di ricorso (Cass. n. 17564 del 2002), non essendo detta verifica, in sede di legittimità, neppure condizionata dalla formulazione di uno specifico motivo (Cass. n. 7909 del 2000).

Le decisioni e le direttive comunitarie, qualora contengano una statuizione chiara e precisa, non condizionata e perfetta, idonea a far sorgere in capo ai privati una situazione giuridica suscettibile di essere tutelata innanzi ai giudici nazionali, comportano il potere- dovere del giudice nazionale di disapplicare la norma interna che contrasti con esse. La sentenza di questa Corte n. 17564 del 2002 - peraltro conformandosi alla Corte di giustizia delle comunità europee (sentenza 6 ottobre 1970, C. n. 9/70) - ha quindi affermato che le decisioni adottate dalla Commissione delle Comunità europee vincolano il giudice nazionale e quella in materia di aiuti di Stato ha efficacia diretta e prevalente rispetto ad una collidente norma di diritto interno, che deve essere disapplicata, e ciò anche nel vigore del testo dell'art. 117 Cost., comma 1, come novellato dalla Legge costituzionale n. 3 del 2001.

Le ricorrenti deducono che la L. n. 95 del 1979 è stata giudicata in contrasto con l'art. 92 del Trattato CE, in quanto ha disposto "aiuti di Stato" e appunto per questo è stata abrogata dal D.Lgs. n. 270 del 1999.

La Commissione delle comunità europee ha statuito che "il regime di cui alla L. n. 95 del 1979, di conversione del D.L. n. 26 del 1979, è illegittimo ed incompatibile con il mercato comune", precisando, in motivazione, che detta incompatibilità discende "dal regime in sè ed in particolare dai suoi meccanismi, senza che sia necessario nè giustificato analizzare individualmente i singoli casi di applicazione per pronunciarsi su di esso".

Il D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106, non si sottrae a questa censura in quanto, attraverso il rinvio alle norme apparentemente abrogate, ha confermato la concessione di un aiuto di Stato, con la conseguenza che nessuna modificazione è stata introdotta, per le procedure in corso, rispetto alla normativa dettata dalla L. n. 95 del 1979, che resta incompatibile con le norme comunitarie, in virtù di un principio espressamente affermato dalla Corte europea nell'ordinanza 24 luglio 2003, C. n. 297/01.

Inoltre, "autonomamente, la coesistenza di due distinte procedure di amministrazione straordinaria interessanti la medesima categoria di soggetti economici sarebbe comunque costituzionalmente illegittima per violazione quanto meno del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.)".

In conclusione, erroneamente la sentenza impugnata non ha rilevato l'incompatibilità originaria della L. n. 95 del 1979 con gli artt. 92 e 93 (ora, artt. 87 ed 88) del Trattato CE ed il permanere di detta incompatibilità anche dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 270 del 1999, inesattamente ritenendola rilevabile soltanto su istanza di parte. Inoltre, con motivazione perplessa e contraddittoria ha ritenuto che incombeva alla parte l'onere di offrire la prova concreta dei c.d. "aiuti di Stato", non avvedendosi "che nessuna ulteriore prova occorreva, per essere gli aiuti di Stato chiaramente e ripetutamente enunciati negli articoli della legge e, quindi, per essere connaturali al sistema dell'amministrazione straordinaria, ma che era intervenuta una pronuncia definitiva della Commissione". In ordine al D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106, la Corte d'appello non poteva pronunciarsi in difformità dalla sentenza della Corte di giustizia delle comunità europee del 24 luglio 2003 e, se non fosse incorsa negli errori denunciati, avrebbe dovuto disapplicare la L. n. 95 del 1979, art. 3, comma 3, che ha legittimato il Commissario straordinario ad esercitare l'azione revocatoria fallimentare.

2-1.- La SANPAOLO Imi s.p.a., con il primo motivo del ricorso R.G. n. 1510 del 2004, denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 113 c.p.c., degli artt. 87 e 88 (ex artt. 92 e 93) e dell'art. 234 del Trattato CE; della decisione 16 maggio 2000 della Commissione della Comunità Economica Europea, dei principi generali sulla prevalenza delle disposizioni comunitarie rispetto alle norme interne; del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67, comma 2; della L. 3 aprile 1979, n. 95; del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, art. 106, della L. 12 dicembre 2002, n. 273, art. 7, in relazione al disposto dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5".

L'istante sostiene di avere eccepito nel giudizio di secondo grado che la decisione della Commissione della CE del 16 maggio 2000 - la quale ha statuito l'illegittimità ed incompatibilità con il mercato comune del regime di cui alla L. n. 95 del 1979 - doveva considerarsi automaticamente estesa al D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106 poi "ribadito nella L. 12 dicembre 2002, n. 273, art. 7".

La Corte territoriale ha invece erroneamente ritenuto che detta decisione non sia direttamente applicabile nel giudizio, in quanto obbligherebbe soltanto lo Stato destinatario, violando il principio enunciato dalla sentenza di questa Corte n. 17564 del 2000 e non considerando che, in virtù del principio enunciato da Corte cost. n. 170 del 1984, in virtù della prevalenza dell'ordinamento comunitario, la norma nazionale che con questo contrasto non può essere applicata nelle controversie innanzi al giudice italiano.

Inoltre, la sentenza impugnata ha inesattamente qualificato la sua deduzione come eccezione inammissibile, senza considerare che, secondo l'orientamento di questa Corte, la compatibilità della norma nazionale con l'ordinamento comunitario deve essere verificata dal giudice anche di ufficio (Cass. n. 17564 del 2000; n. 7909 del 2000).

Infine, ancora erroneamente, la Corte d'appello ha ritenuto applicabile la c.d. Legge-Prodi, in quanto essa istante non avrebbe provato che la Alfa si sia avvalsa della facoltà consentita da detta legge di continuare l'attività d'impresa al di fuori delle regole previste dalla legge fallimentare, o comunque abbia beneficiato di uno o più vantaggi dei quali non avrebbe potuto beneficiare un'altra impresa insolvente nell'ambito delle regole applicabili in caso di fallimento.

La sentenza impugnata ha infatti malamente richiamato le sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee del 1 dicembre 1998, C-200/97 e del 17 giugno 1999, C-295/97, dato che la seconda ha affermato che detta Corte è competente esclusivamente in ordine all'interpretazione dell'art. 92 (ora 87) del Trattato CE, al fine di determinare se determinate norme nazionali costituiscano "aiuti di Stato" (principio ribadito dall'ordinanza 24 luglio 2003), in quanto la valutazione della compatibilità degli stessi con il mercato comune spetta alla Commissione CE e, quindi, non può essere attuato prima di una decisione di quest'ultima che riconosca sussistere detta compatibilità.

L'illegittimità della L. n. 95 del 1979 è stata quindi dichiarata dalla Commissione CE con la decisione del 16 maggio 2000, che ha investito l'intero complesso delle norme dalla stessa recate, puntualizzando come neppure fosse necessario analizzare singolarmente i singoli casi e pronunciarsi in ordine ai singoli casi di applicazione.

2.2.- I motivi, da esaminare congiuntamente in quanto pongono la stessa questione, con argomentazioni in larga misura coincidenti, sono infondati e devono essere rigettati.

2.2.1.- In sintesi, le ricorrenti deducono che:

a) la questione della disapplicazione della norma nazionale che contrasta con una disposizione comunitaria vincolante non è condizionata dall'eccezione di parte ed è rilevabile d'ufficio, dovendo ritenersi disposizione comunitaria vincolante:

la norma contenuta in un regolamento, ovvero in una direttiva, quando rechi una statuizione sufficientemente chiara, precisa e non condizionata; le sentenze della Corte di Giustizia;

le decisioni della Commissione CE rese in materia di aiuti di Stato;

b) il D.L. n. 26 del 1979, convertito nella L. n. 95 del 1979 è stato ritenuto in contrasto con il divieto degli "aiuti di stato" stabilito dall'art. 92 del Trattato CE - perciò la legge è stata abrogata D.Lgs. n. 270 del 1999, dall'art. 1 - e, in particolare, la Commissione CE, con decisione del 16 maggio 2000, ha stabilito che il relativo regime è incompatibile con il mercato comune, discendendo detta incompatibilità dal "regime in sè ed in particolare dai suoi meccanismi, senza che sia necessario nè giustificato analizzare individualmente i singoli casi di applicazione per pronunciarsi su di esso";

c) il D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106 non si sottrae alla non applicazione, avendo la Corte di giustizia affermato che il regime transitorio previsto da quest'ultima norma è immune dalla censura che aveva colpito il D.L. n. 26 del 1979, se non ritualmente notificato, come del resto è accaduto (ord. 24 luglio 2003, C- 297/2001), comportando peraltro la coesistenza di due procedure di amministrazione straordinaria concernenti la medesima categoria di soggetti una violazione dell'art. 3 Cost..

In definitiva, la sentenza impugnata è stata censurata nella parte in cui ha ritenuto che l'incompatibilità in esame fosse rilevabile soltanto su eccezione di parte (peraltro formulata) ed ha contraddittoriamente e con motivazione perplessa affermato che incombeva "alla parte di fornire la prova concreta dei c.d. aiuti di stato che costituivano la ragione di incompatibilità con le norme del Trattato CE, senza accorgersi non solo che nessuna ulteriore prova occorreva per essere gli aiuti di stato chiaramente enunciati negli articoli di legge e, quindi, per essere connaturali al sistema dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi", essendo anche intervenuta sul punto una decisione della Commissione CE. 2.2.2.- La questione posta in questi termini dalle istanti, nei suoi differenti profili, è stata più volte sottoposta all'esame di questa Corte ed è stata univocamente decisa, dando luogo ad un orientamento ormai consolidato al quale il Collegio reputa di dovere dare continuità, condividendo le argomentazioni che lo fondano (Cass. n. 26171 del 2006; n. 26935 del 2006; n. 18552 del 2006; n. 5301 del 2006; n. 4214 del 2006; n. 4206 del 2006; n. 21823 del 2005;

n. 21083 del 2005; n. 2534 del 2005; n. 18915 del 2004; n. 13165 del 2004).

2.2.3.- Relativamente al profilo sub a) (2.2.1.), va ribadito che la questione della compatibilità della L. n. 95 del 1979 con l'ordinamento comunitario è rilevabile d'ufficio, in base al principio iura novit curia, come accade nel caso dello ius superveniens e della modifica normativa determinata dalla dichiarazione d'illegittimità costituzionale (Cass. n. 4206 del 2006; n. 21083 del 2005; n. 18915 del 2004).

Tuttavia, occorre distinguere a seconda che l'incompatibilità comporti o meno accertamenti di fatto (Cass. n. 21083 del 2005; n. 2534 del 2005; n. 5561 del 2004; n. 5241 del 2003).

Nel caso in cui sia dedotta l'incompatibilità dell'intera disciplina della L. n. 95 del 1979, ovvero di una o più norme, prospettando che la prima, ovvero le seconde, costituiscano di per sè aiuti di Stato non occorre alcun accertamento di fatto e, quindi, nessun impedimento si frappone all'esame della questione d'ufficio, con la conseguenza che la questione può essere rilevata in ogni stato e grado.

Nel caso in cui l'incompatibilità della citata disciplina sia dedotta in relazione alla applicazione concreta ed alla concreta fruizione di un aiuto di Stato, il giudice non può conoscere dell'eccezione se non sono allegati e provati i fatti su cui essa si fonda.

2.2.4.- In ordine alla questione della incompatibilità dell'intera L. n. 95 del 1979 con le norme che regolano il mercato comune, devono essere richiamate le argomentazioni già svolte da questa Corte, per escluderla.

Al riguardo, va ricordato che su detta questione la Corte di Giustizia della Comunità Europea è intervenuta con tre pronunce (sentenze 1 dicembre 1998, C-2000/97, Ecotrade; 17 giugno 1999, C- 295/97, Piaggio; ordinanza 24 luglio 2003, C-297/01, Sicilcassa); la Commissione Europea ha reso una decisione (decisione 16 maggio 2001, 2001/21/CE).

Si tratta di pronunce che si impongono al giudice nazionale, in quanto l'immediata efficacia del diritto comunitario nell'ordinamento nazionale va riconosciuta anche alle pronunce interpretative rese dalla Corte di giustizia e ad ogni altra pronuncia del giudice comunitario che, nell'applicare od interpretare una norma dotata di effetti diretti, risulti comunque dichiarativa del diritto comunitario (Corte cost. n. 168 del 1991).

Secondo l'espressa affermazione della Corte europea, "nell'ambito di un procedimento instaurato ai sensi dell'art. 234 CE", ad essa non spetta "interpretare il diritto nazionale o statuire sulla compatibilità di un provvedimento nazionale con l'art. 92 ora, art. 87 del Trattato" (sentenza Piaggio, 39 e 50). In coerenza con questi limiti della competenza, quali individuati dallo stesso giudice europeo, questi non ha qualificato come aiuto di Stato l'intera L. n. 95 del 1979, ovvero sue singole norme, ma ha offerto l'interpretazione della nozione di aiuto di Stato, anche se con riferimento alla fattispecie sottoposta al suo esame, tant'è che ha riferito la pronunzia Piaggio non direttamente alla legge, ma ad "un regime come quello istituito dalla L. n. 95 del 1979" (sent. cit., 33 e 50).

Le due sentenze in esame hanno preso in considerazione "un regime come quello istituito dalla L. n. 95 del 1979", ma non per questo si sono pronunciate su questa legge, "come è dimostrato dal fatto che in entrambe le sentenze le conclusioni della Corte sono espressamente subordinate ad una verifica da parte del giudice nazionale della portata della normativa nazionale" (sentenza Ecotrade, par. 37;

sentenza Piaggio par. 35 con formulazione identica) e sono contenute "prudenti affermazioni della salvezza dell'accertamento riservato al giudice nazionale (sentenza Ecotrade, par. 411 se fosse effettivamente dimostrato che lo Stato o enti pubblici figurano tra i principali creditori; par. 43: se fosse dimostrato che - non hanno effettivamente comportato un onere; par. 441 spetta al giudice nazionale verificare queste affermazioni Sentenza Piaggio, par. 401 come par. 41 sent. Ecotrade; par. 42: coma par. 43 sent. Ecotrade;

par. 491 qualora sia dimostrato che e idoneo di per sè a generare la concessione di aiuti di Stato)".

Identica è la formula con la quale le due sentenze hanno affermato che la concreta applicazione ad un'impresa di un regime come quello istituito dalla legge in esame da luogo alla concessione di un aiuto di Stato allorchè è dimostrato che "questa impresa - è stata autorizzata a continuare la sua attività economica in circostanze in cui tale eventualità sarebbe stata esclusa nell'ambito delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento, - o ha beneficiato di uno o più vantaggi" (sentenza Ecotrade par. 45: sentenza Piaggio par. 50).

Peraltro, la seconda decisione, nell'esaminare la questione dell'attuazione di un regime di aiuti di Stato senza la previa notifica alla Commissione, ha concluso che, "qualora sia dimostrato che un regime quale quello istituito dalla L. n. 95 del 1979 è idoneo, di per sè, a generare la concessione di aiuti di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1 del Trattato, il detto regime non può essere attuato se non è stato notificato alla Commissione e, in caso di notifica", prima di una decisione della Commissione ovvero prima che siano decorsi due mesi dalla notifica senza che sia stata presa una decisione (sentenza Piaggio: par. 49 e 50).

Orbene, come ha osservato questa Corte, benchè "su tale considerazione dell'idoneità del regime di per sè taluno in dottrina ha costruito la tesi della declaratoria di incompatibilità dell'intera L. n. 95 del 1979 con l'ordinamento comunitario", la considerazione sopra svolta in ordine ai limiti della competenza della Corte di giustizia, impone di mantenere fermo che resta "rimesso al giudice nazionale lo stabilire se le caratteristiche che possono integrare gli estremi di aiuti di Stato siano connaturate a specifici aspetti della disciplina, per tale ragione di per sè idonei a generare aiuti di Stato, ovvero siano conseguenza necessaria dell'apertura della procedura cosicchè la stessa procedura, in considerazione dei suoi effetti necessari, debba considerarsi di per sè un aiuto di Stato. Il fatto, quindi, che gli aiuti di Stato siano costituiti dalla concreta applicazione di una disciplina ovvero che una disciplina sia idonea di per sè a generare aiuti di stato non muta i termini del problema" (Cass. n. 21083 del 2005).

La conclusione è che le sentenze sopra richiamate recano indicazioni interpretative, vincolanti per il giudice nazionale, sulla nozione di aiuti di Stato ed il riferimento alla L. n. 95 del 1979 ha la funzione di contestualizzare la pronunzia in relazione alla fattispecie all'esame del giudice nazionale, essendo stata esclusa l'incompatibilità con le norme comunitarie dell'intera L. n. 95 del 1979 ed essendo stata lasciata al giudice nazionale - come hanno precisato le pronunzie richiamate supra - la decisione di stabilire se l'applicazione concreta di una misura ovvero la stessa misura in sè integrino gli estremi di un aiuto di stato così come, con interpretazione vincolante, individuata dalla Corte di giustizia.

2.2.5.- La portata ed il contenuto della decisione della Commissione, presa ai sensi dell'art. 88 n. 2 del Trattato, ha invece ad oggetto direttamente la compatibilità della misura con l'ordinamento comunitario e la decisione, poichè è stata pronunciata nei confronti dello Stato italiano, è dotata di effetto diretto nei confronti dell'ordinamento nazionale (Corte di giustizia, 6 ottobre 1970, n. 9; 10 novembre 1992, n. 156; Cass. n. 4214 del 2006; n. 23269 del 2005; n. 21083 del 2005; n. 4760 del 2005; n. 17564 del 2002), sia pure limitatamente ai rapporti giuridici intercorrenti tra privati e pubblici poteri (c.d. efficacia verticale), non è suscettibile di essere sindacata dal giudice nazionale e, qualora si tratti di decisione negativa che non ha effetti diretti nei rapporti tra privati, il giudice nazionale, comunque, difficilmente può negare natura di aiuto di Stato ad una misura nazionale cosi qualificata dalla Commissione Europea con decisione divenuta inoppugnabile.

La decisione 16 maggio 2001, 2001/212/CE ha concluso nel senso che "il regime, di cui alla L. n. 95 del 1979 di conversione del D.L. n. 26 del 1979 è illegittimo e incompatibile con il mercato comune" e, tuttavia, nella motivazione, ha chiaramente riferito il dictum al regime introdotto da specifiche disposizioni. In tal senso, come ancora ha sottolineato questa Corte, è significativo che "la Commissione afferma, al par. 48, che occorre innanzitutto individuare, nell'ambito del regime giuridico dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, le misure che non rivestono carattere di misura generale e pronunciarsi sul fatto se ricadano le misure non l'intera legge o meno nell'art. 87, par. 1 del Trattato CE; al par. 50, che la L. n. 95 del 1979 rinvia per vari aspetti alla legge italiana sul fallimento e, laddove prevede l'applicazione in condizioni non derogatorie ai meccanismi di quest'ultima, tali meccanismi e procedure si configurano come misure generali prive di qualsiasi carattere selettivo.

Tale legge prevede invece applicazioni particolari, che comportano la concessione di taluni vantaggi specifici e che implicano risorse pubbliche, a favore di beneficiari individuabili; al par. 58, che i diversi vantaggi (n.d.r. che non esauriscono il contenuto della legge) derivanti dalla L. n. 95 del 1979 costituiscono un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 87, par. 1 del Trattato CE";

infine, ai par. 74 b, nelle conclusioni, che la L. n. 95 del 1979 introduce un regime (n.d.r. senza assumere che in legge si esaurisca in tale regime) di aiuti di Stato illegittimamente posto in essere dall'Italia".

In ogni caso la Commissione ha deciso di non ingiungere all'Italia di procedere al recupero presso le imprese beneficiario degli aiuti concessi" (Cass. n. 21083 del 2005).

2.2.6.- Il contenuto delle citate sentenze e della decisione della Commissione CE comporta che il giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una azione revocatoria promossa da una procedura di amministrazione straordinaria apertasi nel vigore della L. n. 95 del 1979 deve accertare se la disciplina della L. Fall., art. 67, costituisca un aiuto di Stato, per come è chiamata ad operare nel contesto della procedura e, in caso di risposta negativa, deve chiedersi se la stessa apertura della procedura, senza la quale neppure è prospettabile l'esercizio dell'azione revocatoria, rappresenti un aiuto di Stato perchè comporta necessariamente l'applicazione di norme che rappresentano aiuti di stato.

Ad entrambi gli interrogativi, come sopra è stato ricordato, questa Corte ha dato risposta negativa, che va qui ribadita.

La disciplina dell'azione revocatoria da parte di una procedura di amministrazione straordinaria non può essere qualificata come aiuto di Stato perchè non ha il requisito di specificità, sotto i due profili della selettività e della discrezionalità, che, alla stregua delle decisioni della Corte di giustizia sopra richiamate, caratterizzano gli aiuti di Stato (sentenza Ecotrade par. 38 e 40).

L'azione revocatoria esercitata da una procedura di amministrazione straordinaria nella fase liquidatoria ha infatti identità funzionale - sia essa di reintegrazione del patrimonio del debitore o di redistribuzione delle perdite - con quella esercitata in sede fallimentare, di generale applicazione, e manca il requisito dell'impiego di risorse pubbliche.

Quest'ultimo è stato infatti individuato dal giudice europeo in una misura che "comporta necessariamente vantaggi concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali o che costituiscono un onere supplementare per lo Stato o per gli enti designati o istituiti a tal fine" ovvero, in altre parole, in una misura che comporta "un onere finanziario supplementare sostenuto direttamente o indirettamente dai pubblici poteri e destinato a concedere alle imprese interessate un vantaggio determinato" (CGCE, in caso Ecotrade, par. 35 e 36), ritenendo che lo stesso ricorra, oltre che in relazione a specifici vantaggi concessi con onere a carico dello Stato, quando la continuazione dell'attività economica dell'impresa e consentita con il sacrificio dei creditori anteriori, cui sono inibite azioni esecutive, quando questi creditori, tenuto conto dei requisiti per l'ammissione alla procedura, possono identificarsi principalmente nello Stato o enti pubblici (par. 36 e ss.).

Siffatti caratteri difettano nell'azione revocatoria.

In primo luogo, in quanto questa azione può essere esercitata soltanto dopo la cessazione della fase conservativa della impresa e l'inizio della fase liquidatoria (Cass. n. 5301 del 2006; n. 4214 del 2006; n. 21083 del 2005; n. 6192 del 2005; n, 12936 del 2005; n. 12936 del 2003).

Tuttavia, occorre anche considerare che un'effettiva destinazione liquidatoria della procedura può manifestarsi anche prima del formale avvio del procedimento di alienazione dei beni, in quanto un'attività di conservazione dei beni può risultare funzionale anche alla tutela delle ragioni dei creditori, che hanno interesse all'alienazione di un complesso produttivo efficiente; l'eventualità di una destinazione liquidatoria va dunque accertata con riguardo al momento della decisione sull'azione revocatoria e la stessa cessione dell'intero complesso ha funzione di liquidazione (Cass. n. 5301 del 2006; n. 4214 del 2006).

In tal senso, va ricordato che la Corte costituzionale nello scrutinare le censure sollevate in riferimento al D.L. n. 347 del 2003, art. 6 convertito nella L. n. 39 del 2004 - nel testo novellato dal D.L. n. 119 del 2004 - che ha introdotto nell'ordinamento la c.d. amministrazione straordinaria accelerata, ha sostanzialmente sottolineato come l'azione revocatoria sia incompatibile con programmi di ristrutturazione e di conservazione del patrimonio aziendale in vista del ritorno in bonis dell'imprenditore insolvente e che, in definitiva, finiscono con l'avvantaggiare quest'ultimo, non con una conformazione della procedura il cui esito sia la liquidazione dei beni, al fine di realizzare al meglio l'interesse dei creditori e di tutelare la par condicio (sentenza n. 172 del 2006; ordinanza n. 409 del 2006).

Peraltro, questa Corte ha anche già sottolineato che come nel fallimento è ammesso l'esercizio provvisorio dell'impresa ai sensi della L. Fall., art. 90, (nel testo originario; non interessa in questa sede esaminare la disciplina come innovata dal D.Lgs. n. 5 del 2006), nella amministrazione straordinaria disciplinata dalla L. n. 95 del 1979 la continuazione dell'attività era pur ammissibile, "tenendo anche conto dell'interesse dei creditori", dunque in una prospettiva non estranea alle esigenze liquidatorie, così come, sia nella amministrazione straordinaria disciplinata dalla Prodi-bis che dalla Legge Marzano le azioni revocatorie sono ammissibili anche nel caso di autorizzazione alla esecuzione del programma di ristrutturazione, purchè si traducano in un vantaggio per i creditori, ossia nel caso di evoluzione in senso liquidatorio (Cass. n. 21823 del 2005; v. anche Corte cost. n. 172 del 2006).

In secondo luogo, in quanto Stato ed enti pubblici non possono considerarsi naturali soggetti passivi dell'azione revocatoria, nel senso che non vi sono elementi per affermare che vi sia un'alta probabilità che essi siano tra i principali destinatari dell'azione.

Relativamente al secondo interrogativo posto dalla Corte europea, esso richiede di accertare se continuazione dell'impresa, con sacrificio di creditori principalmente pubblici, ed altri vantaggi, con oneri supplementari a carico dello Stato o di enti pubblici, conseguissero necessariamente all'ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria prevista dalla L. n. 95 del 1979.

Ebbene - ha sottolineato questa Corte - "nella disciplina dell'amministrazione straordinaria dettata da questa legge, la continuazione dell'impresa, seppure conseguenza normale, non era conseguenza necessaria (art. 2, comma 1 "può essere disposta la continuazione dell'impresa") dell'apertura della procedura; inoltre, gli altri vantaggi a carico di risorse pubbliche individuati dalla Corte di giustizia (par. 41 della sentenza Piaggio) possono essere disapplicati senza incidere sulla possibilità di una gestione liquidatoria" della procedura (Cass. n. 21083 del 2005).

In conclusione, se è vero che il divieto di aiuti di Stato impone al giudice nazionale di disapplicare quelle norme che di per sè comportano vantaggi non consentiti, la disapplicazione di alcune disposizioni, quand'anche i più qualificanti dalla legge, non comporta la disapplicazione di quella disposizioni che non presuppongono un regime di vantaggi. La ridotta utilità di una procedura così ridimensionata nella disciplina o il venire meno delle ragioni per l'apertura e la prosecuzione di una diversa procedura non sono ovviamente sufficienti per la disapplicazione e giustificano semmai un intervento correttivo del legislatore.

2,2.7.- Siffatto intervento, peraltro, non è mancato, come ha ancora precisato questa Corte, con argomentazioni che è opportuno qui riportare (Cass. n. 21083 del 2005; in senso sostanzialmente analogo, Cass. n. 4206 del 2006), in quanto sono condivise dal Collegio.

Nel descritto contesto, dopo la disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 270 del 1999, il cui art. 106 aveva prorogato la vigenza della L. n. 95 del 1979 per le procedure di amministrazione straordinaria in corso, è infatti sopravvenuta la L. 12 dicembre 2002, n. 273, art. 7.

L'art. 7 cit. ha disposto: "i commissari straordinari nominati nelle procedure di amministrazione straordinaria disciplinate dal D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla L. 3 aprile 1979, n. 95, cessano dall'incarico il sessantesimo giorno successivo dalla data in vigore della presente legge" (comma, 1; e cioè alla data del 27 febbraio 2003); "nei dieci giorni successivi al termine di cui al comma 1 e cioè, entro il 9 marzo 2003 il Ministro della attività produttive nomina, con proprio decreto, un commissario liquidatore che prosegue, sotto la vigilanza del Ministero delle attività produttive, la gestione liquidatoria secondo le norme della liquidazione coatta amministrativa (...), Continua a trovare applicazione, salvo che per quanto concerne nuovi assoggettamenti alla procedura di amministrazione straordinaria, la disciplina di gruppo di cui al D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, art. 3 convertito, con modificazioni, dalla L. 3 aprile 1979, n. 95; continuano altresì ad applicarsi le disposizioni di cui al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, art. 106, comma 1. Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti e degli atti legalmente adottati nel corso della procedura. Il commissario liquidatore subentra nei giudizi in corso in sostituzione del commissario straordinario" (comma 3).

Il legislatore ha dunque preso atto della possibilità di una gestione soltanto liquidatoria delle procedure in corso ed ha rimosso l'incongruenza della previsione di un organo, quale il commissario straordinario, rispetto ad una procedura che ormai non può più avere una gestione conservativa dell'impresa, secondo le modalità già previste dalla L. n. 95 del 1979.

In relazione a tale intervento del legislatore nazionale, la Corte di giustizia, dopo avere dichiarato, con riferimento al D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106 del che la proroga di un regime di aiuti di Stato costituisce esso stesso un regime nuovo di aiuti di Stato, con la richiamata ordinanza 24 luglio 2003 ha invitato il giudice nazionale a prendere atto della decisione della Commissione di rinunciare al recupero degli aiuti erogati prima del D.L. n. 270 del 1999 (decisione 16 maggio 2001, 2001/212/CE) ed a tenere conto della disciplina della L. n. 273 del 2002, art. 7.

Dunque, in buona sostanza, rispetto alle procedure pendenti si considera illegittima solo l'erogazione di nuovi aiuti (par. 42 ordinanza del 24 luglio 2003) e la soluzione indicata non è quella di una disapplicazione, ma quella di "una interpretazione quanto più possibile conforme al diritto comunitario", alla quale viene invitato il giudice nazionale che sia chiamato a stabilire, "se del caso alla luce della L. n. 273 del 2002, art. 7", se il D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 106 possa ancora essere interpretato nel senso di consentire alle imprese assoggettate a procedure in corso di "beneficiare in futuro di nuovi aiuti di Stato in base alla L. n. 95 del 1979, oggi abrogata" (par. 43-44).

Pertanto, dall'ordinanza in esame emerge con chiarezza che:

a) non sono recuperabili gli aiuti di Stato concessi in base alla L. n. 95 del 1979 sino al momento della sua abrogazione pertanto, anche ammettendo - ma lo si è escluso - che la disciplina della L. 95 del 1979 costituiva di per sè un regime di aiuti di Stato, il beneficio dell'apertura della procedura non potrebbe essere "recuperato", ma dovrebbero essere soltanto esclusi nuovi benefici nell'ambito della procedura;

b) la proroga della disciplina della L. n. 95 del 1979 non rappresenta di per sè un regine di aiuti se può essere interpretata in modo da escludere nuovi aiuti di Stato alle imprese che vi sono sottoposte; il che è quanto si impone per le considerazioni sopra svolte.

Nel quadro di questi principi, è chiara l'infondatezza, nel merito, dei motivi in esame.

Pertanto, solo per completezza va peraltro osservato che, benchè la sentenza impugnata abbia erroneamente affermato l'inammissibilità dell'eccezione di incompatibilità in questione, in quanto tardivamente proposta nella comparsa conclusionale, ha anche precisato: "comunque, le due citate sentenze della Corte di giustizia Piaggio ed Ecotrade hanno dichiarato che l'applicazione della "Legge Prodi" da luogo ad un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 92, n. 1 non senz'altro, ma "allorchè è dimostrato che l'impresa è stata autorizzata a continuare la sua attività economica in circostanze in cui tale eventualità sarebbe stata esclusa nell'ambito dell'applicazione delle regole normalmente vigenti in tema di fallimento, o ha beneficiato di uno o più ... vantaggi dei quali non avrebbe potuto usufruire un'altra impresa insolvente nell'ambito di applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento". La pronuncia ha quindi affermato che, nella specie "non vi è nemmeno l'assunto della sussistenza di uno dei due presupposti alternativamente richiesti per la disapplicazione della Legge Prodi".

Al riguardo, va ricordato che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la parte che alleghi il contrasto della norma nazionale con una norma comunitaria, ha l'onere di allegare e di dimostrare la ricorrenza nel caso concreto di un aiuto di stato (Cass. n. 4206 del 2006; n. 5561 del 2004; n. 5241 del 2003) e, in relazione ad un fatto specifico, qual è la pendenza della fase conservativa della procedura, "il giudice non può conoscere dell'eccezione se non sono allegati e provati i fatti su cui essa si fonda" (Cass. n. 4206 del 2006).

Pertanto, nella specie, l'eccezione, nella parte non concernente il contrasto con la norma comunitaria dell'intera L. n. 95 del 1979, soggiaceva anche al principio secondo il quale, qualora l'incompatibilità comunitaria dell'azione revocatoria esercitata nell'ambito della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, ai sensi di detta legge, non venga dedotta in astratto, ma in relazione ad un fatto specifico (l'essere stata detta azione promossa in pendenza della fase conservativa della procedura e prima dell'inizio della fase liquidatoria) il giudice non può conoscere dell'eccezione se non sono allegati e provati i fatti su cui essa si fonda, mentre il potere di allegazione della parte interessata va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal codice di rito, soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze (Cass. n. 4206).

Infine, manifestamente infondata è l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'intera L. n. 95 del 1979, sollevata in modo sostanzialmente apodittico, con l'affermazione che la coesistenza di due procedure di amministrazione straordinaria concernenti la medesima categoria di soggetti si porrebbe in contrasto con l'art. 3 Cost.

Al riguardo, ed allo scopo di dimostrare la manifesta infondatezza del dubbio così prospettato, è sufficiente ricordare, in primo luogo, che, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale - indipendentemente da ogni valutazione in ordine ai presupposti di applicabilità delle differenti discipline succedutesi nel tempo - il "fluire del tempo" costituisce, di per sè solo, un elemento diversificatore delle situazioni giuridiche (ex plurimis, Corte cost. n. 276 del 2005; n. 216 del 2005; n. 190 del 2003).

In secondo luogo, la considerazione che, per quanto sopra esposto, elemento comune a tutte le procedure poste in comparazione è che l'azione revocatoria è comunque esercitabile soltanto in riferimento alla destinazione liquidatoria delle medesime, nei termini e nell'accezione sopra poste, vale ex se ad escludere la dedotta disparità di trattamento.

3.- Le istanti, con il secondo motivo (ricorso R.G. n. 782 del 2004), denunciano "violazione e falsa applicazione del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 56, dell'art. 1853 c.c. e dell'art. 2909 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3); omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5)".

Secondo le ricorrenti, il Tribunale ha affermato che la compensazione opera anche nel caso di fallimento (L. Fall., art. 56) e non può essere ex se impugnata; tuttavia, "ben possono essere impugnati gli atti o i negozi che costituiscono il presupposto della compensazione", ma ha escluso che detta impugnazione fosse stata proposta.

Il giudice di primo grado, dopo avere precisato che la compensazione presuppone l'esistenza "di distinti rapporti", ha osservato che le tre banche avevano sostenuto di essere creditrici dell'importo di L. 8 miliardi, erogato a titolo di finanziamento, e di essere detattrici della minore somma di L. 850 milioni, con la conseguenza "che non vi sarebbe stato un versamento di L. 850.000.000 aggredibile con l'azione revocatoria fallimentare, ma solo una decurtazione dell'iniziale credito di L. 8.000.000.000".

La sentenza di primo grado ha, quindi, ritenuto che: la prima rata di rimborso del finanziamento doveva essere pagata circa dodici mesi dopo la stipula del contratto, quindi nei primi giorni del novembre 1989; nell'epigrafe del contratto era menzionata la delega irrevocabile conferita alla Banca di Roma, per la riscossione dei crediti della Alfa nei confronti di clienti stranieri; il mandato all'incasso era opponibile alla procedura; secondo le banche il credito maturato in relazione alla prima rata di rimborso del prestito si era compensato con il debito sorto in riferimento all'esecuzione del mandato; dalla convenzione risultava che alla "Banca di Roma era stata conferita una delega semplice all'incasso (non un mandato in rem propriam, nè una sostanziale cessione del credito), con la conseguenza che la banca, una volta curata e ottenuta la riscossione, avrebbe dovuto trasmettere la somma al cliente; ciò significa che la banca una volta ricevuto il pagamento dal debitore, straniero, diveniva debitore della Alfa";

tra i due rapporti vi era una sostanziale autonomia che legittimava la compensazione ex art. 1853 c.c., poichè l'esecuzione del mandato da parte della Banca di Roma non aveva comportato il versamento su di un conto corrente del cliente, sicchè "poichè l'effetto compensativo determinato dalla attuazione di un mandato irrevocabile all'incasso non costituisce un atto giuridico autonomo, ma conseguente alla pattuizione, non è esperibile l'azione revocatoria, se il mandato non è impugnato".

Il Tribunale aveva quindi rigettato la domanda di revoca del pagamento di L. 850 milioni nei confronti della Banca di Roma.

La Corte d'appello ha accolto l'appello incidentale, malgrado che il Commissario straordinario non avesse censurato la motivazione, limitandosi a riprodurre due decisioni non pertinenti di questa Corte: la prima, secondo la quale il mandato in rem propriam conferito per la restituzione del mutuo ha funzione strumentale di una delle due prestazioni del mandato rispetto alla più ampia convenzione di adempimento stipulata tra mutuante e mutuatario che si realizza per mezzo del mandato; la seconda, in virtù della quale le somme riscosse, secondo l'intento delle parti, erano destinate ad essere incamerate dalla banca per soddisfare il credito di questa rimasto insoluto.

Ad avviso delle ricorrenti, il Tribunale non ha ritenuto esistente un mandato in rem propriam quale negozio con funzione strumentale nell'ambito di una più ampia convenzione di adempimento ed ha escluso la conclusione di un patto di incameramento da parte della banca delle somme riscosse per soddisfare un credito insoluto.

La mancanza di argomentazioni critiche riguardo alla sentenza del Tribunale fa sì che la riforma disposta dalla sentenza di secondo grado è apodittica ed immotivata, dato che non è stata contestata la configurazione della pronuncia di primo grado in virtù della quale nella specie sussisteva "una delega all'incasso, con la conseguenza che la banca, una volta curata e ottenuta la riscossione avrebbe dovuto trasmettere la somma al cliente, l'omissione della qual trasmissione ha fatto divenire la Banca debitore della Alfa", sicchè all'obbligo della prima di restituire le somme incassate dal terzo si contrapponeva il suo credito di rimborso del finanziamento.

Le istanti denunciano inoltre la violazione del giudicato, poichè la Alfa aveva impugnato la sentenza, in parte qua, deducendo che la pronuncia sulla compensazione era gravata "in quanto pagamento di debito certo, liquido ed esigibile", mentre la Corte milanese ha deciso sul presupposto che nella specie esisteva un mandato in rem propriam - escluso dal Tribunale con statuizione non censurata, quindi passata in giudicato - omettendo peraltro di motivare sulla deduzione con la quale la Banca di Roma - nell'atto di appello - aveva sostenuto che le espressioni riportate nel contratto del 3 novembre 1988 evidenziavano la conclusione di una cessione di credito, eseguita con il pagamento da parte della società norvegese in data 19 luglio 1989, "insensibile ad ogni futuro avvenimento della Alfa", essendo stata notificata la cessione alle committenti estere. Pertanto, la pronuncia è censurabile anche nella parte in cui non ha motivato su detto assunto della Banca, riproposto, nonostante essa fosse stata vittoriosa in primo grado, sicchè la Corte territoriale doveva valutarlo, una volta disattesa la motivazione della pronuncia di primo grado.

3.1.- Il motivo è infondato e va rigettato.

3.1.1.- In linea preliminare, va rilevato che non è meritevole di accoglimento la doglianza relativa alla violazione del giudicato, fondata sulla asserita mancata contestazione da parte della Alfa della configurazione data dal primo giudice alla fattispecie in esame. La lettura della comparsa di risposta contente l'appello incidentale (ammissibile in questa sede in considerazione della natura del vizio denunciato, costituente error in procedendo, Cass. n. 11322 del 2003) permette di accertare infatti che con tale è atto è stato dedotto che, "se la delega all'incasso (...) non è configurabile quale mandato in rem propriam, nulla autorizzava il mandatario a trattenere le somme incassate" (pg. 14 e 15), osservando che il mandato in rem propriam può avere funzione solutoria e di garanzia e che quest'ultima "è di mero fatto ed empirica", avendo il mandatario la mera facoltà di trattenere temporaneamente l'importo riscosso in funzione di garanzia" (pg. 15 dell'atto richiamato).

Dunque, risulta chiaro che l'appellante incidentale, in buona sostanza, ha contestato la legittimità della configurazione offerta dal Tribunale, sostenendo la revocabilità del pagamento;

quindi, la censura investiva integralmente la correttezza della decisione di primo grado, conferendo al giudice del gravame il potere- dovere di riesaminare la fattispecie senza il limite invocato dalle ricorrenti.

La sentenza impugnata ha quindi precisato nella narrativa che, secondo il giudice di primo grado, la Banca di Roma "aveva ricevuto un mandato irrevocabile all'incasso" (pg. 19) e, tuttavia, il pagamento non era revocabile esclusivamente in quanto tra le parti non vi era un rapporto di conto corrente e detta circostanza era stata reputata sufficiente a far ritenere esistenti due contrapposte ragioni di credito, aventi diverso titolo, con conseguente applicabilità della compensazione.

Le stesse istanti, nella narrativa del ricorso, espongono che il Tribunale ha ritenuto fondata l'eccezione di compensazione della Banca di Roma, in quanto "questa aveva ricevuto dalla Alfa un mandato irrevocabile all'incasso", ritenendo operante la compensazione per



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