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Tribunale di Nola, Dr.ssa Ubalda Macrì, sentenza del 17 maggio 2007


Fallimento · revocatoria fallimentare · pagamento del terzo · garante

fonte:

http://www.iussit.eu/index.php?option=com_content&task=view&id=305&Itemid=1

possibile la revocatoria solo quando esso abbia comportato una lesione della par condicio creditorum e cioè quando sia stato effettuato avvalendosi, direttamente o indirettamente di danaro del fallito, ovvero quando il terzo abbia recuperato il proprio esborso, esercitando utilmente, prima del fallimento, la rivalsa (Cass. 23 novembre 2001, n. 14689, 10 luglio 1999, n. 7275, 22 gennaio 1999, n. 570, 16 novembre 1998, n. 11520, 2 luglio 1998, n. 6474, 22 marzo 1991, n. 3110)."

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI NOLA

Prima Sezione Civile

(Giudizio N. 5856/2001 R.G.A.C.C. – Oggetto: revocatoria di rimesse bancarie)

Il Giudice, dr. Ubalda Macrì, pronunzia la presente

SENTENZA

TRA

il Fallimento della Fratelli TIZIO di TIZIO Fxxx e C. S.a.s., nonchè di TIZIO Fxxx in proprio (dichiarato con sentenza del Tribunale di Nola del 9 gennaio 1997) in persona del Curatore in carica, avv. Kkkk , elettivamente domiciliato in Cicciano,… presso lo studio dell’avv. …, unitamente all’avv. Aaaa che lo rappresenta e difende in virtù di autorizzazione e nomina del Giudice delegato del 28 novembre 2001 e procura speciale a margine dell’atto di citazione –attore-

E

la Banca ZZZZZ S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Nola …, presso lo studio dell’avv. … , unitamente all’avv. Bbbb che la rappresenta e difende in virtù di procura generale alle liti del 14 febbraio 1995, rep. n. … per notar Lxx di Roma in atti -convenuto-

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI DELLE PARTI

Con atto di citazione notificato in data 14/12/2001 alla Banca ZZZZZ S.p.A., il Fallimento della Fratelli TIZIO di TIZIO Fxxx e C. S.a.s. nonché di TIZIO Fxxx in proprio chiedeva la revocatoria di cinque rimesse e, precisamente di £.1.263.000 in data 31 gennaio 1996, £ 1.036.000 in data 8 marzo 2006, £ 1.265.000 in data 23 aprile 1996, £ 1.050.000 in data 7 giugno 1996, £ 3.000.000 in data 30.10.1996, intervenute sul conto corrente n. wwww acceso in data 13.10.1989 presso la filiale di Nola. Evidenziava, quanto alla conoscenza da parte della Banca della sussistenza dello stato di insolvenza, l’esistenza di alcuni protesti per pagamenti effettuati con assegni bancari tratti proprio su quel conto (…..68 del 15 ottobre 1995, protestato il 19 e ……67 del 7 novembre 1995, protestato il 14).

Si difendeva la Banca, eccependo che le contestate rimesse erano state effettuate dalla fideiubente, sig. Mevia , che la società, poi fallita, godeva di un affidamento in conto corrente fino al limite di £ 100.000.000, che non era stata offerta adeguata prova della conoscenza dello stato d’insolvenza.

All’udienza del 26 marzo 2002 entrambe le parti dichiaravano di aderire all’astensione proclamata dal Consiglio dell’ordine degli avvocati di Nola.

Il 1° aprile 2003 la causa veniva rinviata per trattazione; l’11 novembre 2003 veniva rinviata con i termini di cui all’art. 184 c.p.c.; il 4 maggio 2004 veniva dichiarata tardiva la produzione di documenti della Banca e veniva disposta consulenza tecnica d’ufficio. Acquisita la consulenza tecnica, dopo tre rinvii d’ufficio, 2 febbraio 2006, 6 giugno 2006, 1° febbraio 2007, all’udienza del 6 febbraio 2007, innanzi al quinto ed ultimo Giudice istruttore, venivano precisate le conclusioni.

L’avv. Aaaa depositava la comparsa il 6 aprile e la replica il 27 aprile; l’avv. Bbbb depositava la comparsa il 16 febbraio e la replica il 13 aprile.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Sul conto corrente n. wwww acceso dalla Fratelli TIZIO di TIZIO Fxxx e C. S.a.s. in data 13 ottobre 1989 presso la filiale di Nola della Banca ZZZZZ sono confluite cinque rimesse che la Curatela fallimentare ritiene in astratto revocabili: £ 1.263.000 in data 31 gennaio 1996, £ 1.036.000 in data 8 marzo 2006, £ 1.265.000 in data 23 aprile 1996, £ 1.050.000 in data 7 giugno 1996, £ 3.000.000 in data 30 ottobre 1996.

Vengono prodotti, ai fini della conoscenza dello stato d’insolvenza della società poi fallita, elenco protesti da cui risultano segnalazioni positive a carico del TIZIO Fxxx sin dall’ottobre 1994 e a carico della società sin dal 1995 (cfr. assegni protestati tratti sul conto della Banca ZZZZZ nell’ottobre e nel novembre 1995).

Orbene, tale prospettazione darebbe ragione all’attore se non fosse per il fatto che le prime quattro rimesse sono state effettuate dal fideiussore, Mevia .

Invero, senza dover ricorrere alla documentazione tardivamente depositata dalla Banca - condivisibile è l’ordinanza del Giudice istruttore che ha rilevato che la documentazione, rappresentata da fogli sparsi, inseriti maldestramente nel fascicolo, consistente in contratti di fideiussione e distinte di versamento relative alle cinque rimesse, non è stata depositata in data 22 marzo 2002, dal momento che manca il timbro della Cancelleria e che non risulta correttamente affoliata nel fascicolo di parte il cui indice numera i documenti che sono tutti spillati -, emerge con tutta evidenza, dalla stessa produzione dell’attore, che i pagamenti sono stati effettuati dalla Mevia , in qualità di garante con diritto di rivalsa.

Condivisibilmente, la convenuta eccepisce che l’attore non può utilizzare, solo parzialmente, le scritture contabili che provano i pagamenti rilevanti ai sensi dell’art. 67 co. 2 l. fall..

Ai sensi dell’art. 2709 c.c., i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l’imprenditore. Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto. Pertanto, la Curatela, che utilizza gli estratti del conto corrente bancario per documentare le rimesse solutorie, non può prescindere dalla espressa indicazione che il pagamento in questione è stato eseguito dalla Mevia, in qualità di fideiussore con diritto di rivalsa.

Né può trincerarsi dietro la presunta inopponibilità al Fallimento del contratto di fideiussione per mancanza della data certa: non vi è alcun serio motivo per ritenere che il pagamento a cura della Mevia sia avvenuto in data diversa da quella indicata dall’estratto di conto corrente.

Con riferimento al tema del pagamento da parte del terzo garante, secondo l’orientamento generalmente condiviso, da cui questo Giudice non intende discostarsi, è possibile la revocatoria solo quando esso abbia comportato una lesione della par condicio creditorum e cioè quando sia stato effettuato avvalendosi, direttamente o indirettamente di danaro del fallito, ovvero quando il terzo abbia recuperato il proprio esborso, esercitando utilmente, prima del fallimento, la rivalsa (Cass. 23 novembre 2001, n. 14689, 10 luglio 1999, n. 7275, 22 gennaio 1999, n. 570, 16 novembre 1998, n. 11520, 2 luglio 1998, n. 6474, 22 marzo 1991, n. 3110).

Più precisamente, il fideiussore paga in adempimento di debito proprio e, nella misura in cui non ci sia stata rivalsa, o il pagamento non sia avvenuto con denaro proveniente dal fallito, non è possibile la revocatoria fallimentare. E’ irrilevante che il pagamento sia avvenuto attraverso il diaframma del conto corrente del debitore principale della Banca (Cass. 16 settembre 2002, n. 13479; 19 settembre 2000, n. 12407, 23 novembre 2001, n. 14689), dal momento che si tratta di una mera modalità di pagamento, che non incide sul dato della provenienza del danaro o sul regolamento di interessi tra garante e garantito, attraverso la quale si estingue con tutta evidenza il debito principale e quello del fideiussore.

Orbene, la Curatela nulla ha dedotto in ordine a tale circostanza, limitandosi a ripetere superficialmente che il rapporto fideiussorio è inopponibile alla massa dei creditori, con la conseguenza che mancherebbe la prova che il terzo abbia adempiuto nella qualità di fideiussore con danaro proprio.

Senonché, qui non si verte in tema di opponibilità o meno del contratto fideiussorio, lo stesso risultando pacificamente dallo stesso estratto del conto utilizzato dalla Curatela.

Pertanto, deve ritenersi, incombente su questa l’onere della prova in ordine alla ragione del pagamento, a favore del fallito o con danaro da lui proveniente, e non per l’estinzione di un debito proprio.

Tale circostanza è rimasta del tutto sfornita di prova. Analogamente, non è stato provato se ci sia stata o meno rivalsa del fideiussore prima del fallimento.

In definitiva, la domanda, per la parte relativa ai pagamenti effettuati da Mevia deve essere rigettata.

Deve, invece, considerarsi solutoria e quindi assoggettabile a revocatoria fallimentare la rimessa di £ 3.000.000 in data 30 ottobre 1996 consistente in versamento di assegni fuori piazza.

Per vero, non è possibile tener conto della distinta, depositata tardivamente, secondo cui il versamento sarebbe stato effettuato da tal TIZIO Gxxx.

Peraltro, non è dato sapere neanche quale sia il suo ruolo rispetto alla fallita.

In definitiva, la Banca deve essere condannata alla restituzione dell’equivalente in euro di £ 3.000.000 e cioè di € 1.549,37 oltre interessi legali dalla domanda giudiziale al saldo.

Va rigettata la domanda relativa agli interessi anatocistici, ai sensi dell’art. 1283 c.c., perché il carattere costitutivo della sentenza di revoca dei pagamenti comporta che solo con il passaggio in giudicato si produce l’effetto caducatorio dell’atto giuridico impugnato, con il conseguente sorgere del credito restitutorio del fallimento. Pertanto, finché non è sorto il credito restitutorio per il capitale, neppure insorge il credito accessorio per gli interessi sicchè al momento della sentenza non si può parlare ancora di interessi scaduti che producano gli interessi cd. anatocistici (Cass. 11 giugno 2004, n. 11097; Trib. Milano 30 novembre 2003, n. 13050, il Il Fall., 2007, 4, 450).

Le spese, ivi comprese quelle di consulenza tecnica d’ufficio, in ragione dell’esigua vittoria della Curatela, dell’andamento processuale della causa e dei motivi della decisione, vanno integralmente compensate tra le parti

P. Q. M.

definitivamente pro­nun­ziando sulla domanda di revocatoria di rimesse bancarie introdotta dal il Fallimento della Fratelli TIZIO di TIZIO Fxxx e C. S.a.s., nonchè di TIZIO Fxxx in proprio (dichiarato con sentenza del Tribunale di Nola del 9 gennaio 1997) in persona del Curatore in carica, avv. Kkkk, con atto di citazione notificato in data 14 dicembre 2001 alla Banca ZZZZZ S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, così provvede:

a) accoglie parzialmente la domanda e, per l’effetto, condanna la Banca convenuta alla restituzione al Fallimento di € 1.549,37 oltre interessi legali dalla domanda giudiziale al saldo;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di causa, ivi comprese quelle di consulenza tecnica d’ufficio.

Così deciso in Nola, il 17 maggio 2007

Il Giudice

Dr.ssa Ubalda Macrì



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