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Cassazione I civile 10.3.2004 n.4903


Divorzio · assegno · prima comparizione · termini

fonte:

http://www.tedioli.com/Sentenza_N.4903_2004testo_integrale.htm

"puntuale applicazione ai criteri secondo i quali:

a) nel giudizio di divorzio, l'attribuzione dell'assegno divorzile è subordinata alla domanda di parte, la quale va conseguentemente formulata, conformemente ai principi della domanda e del contraddittorio, nel rispetto degli istituti processuali che ne sono l'espressione, ivi compresi quelli relativi ai modi e tempi della proposizione delle domande riconvenzionali, di tal che, maturata eventualmente la decadenza prevista dall'art. 167 c.p.c., il convenuto non può più proporre la relativa domanda nel giudizio;

b) all'esito delle modifiche apportate all'art. 4 della legge n. 898 del 1970 dall'art. 1 della legge n. 74 del 1987 (applicabili altresì in tema di separazione giudiziale dei coniugi, in virtù e nei limiti della disposizione di cui all'art. 23 della legge richiamata da ultimo), tanto nei giudizi introdotti prima dell'entrata in vigore della novella del processo civile di cognizione dì cui alla legge 26 novembre 1990, n. 353 e successive modificazioni, quanto nei giudizi introdotti successivamente ad essa, alla natura fin dall'origine contenziosa dei procedimenti in parola (di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di separazione giudiziale dei coniugi appunto), già riconosciuta - non senza contrasti - dalla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 24 giugno 1989, n. 3095; Cass. 8 settembre 1992, n. 10291), non si accompagna la possibilità di configurare l'udienza presidenziale di comparizione dei medesimi coniugi in termini corrispondenti (nel caso di fallimento del tentativo di conciliazione) a quelli dell'udienza prevista dall'art. 180 c.p.c., in quanto, anche in una simile ipotesi, la fase presidenziale si rivela successivamente indirizzata soltanto all'adozione dei provvedimenti temporanei ed urgenti ed alla nomina del giudice istruttore, con relativa fissazione dell'udienza di comparizione davanti a lui, onde, fra l'altro, a tutti i fini che concernono i termini per la costituzione del coniuge convenuto e quelli di decadenza d ello stesso per la formulazione delle domande riconvenzionali, quale udienza di prima comparizione rilevante ai sensi dell'art. 180 c.p.c. e degli artt. 166 e 167 c.p.c. deve intendersi esclusivamente quella davanti al giudice istruttore nominato all'esito della fase presidenziale."

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Con ricorso depositato il 17.6.1998, F. M. adiva il Tribunale di Roma, chiedendo che venisse pronunciata la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con M. C. M.

Quest'ultima, non comparsa all'udienza presidenziale, si costituiva alla prima udienza davanti al giudice istruttore, eccependo l'inammissibilità della pretesa avversaria per effetto del mancato passaggio in giudicato della sentenza di separazione personale, nonché proponendo domanda riconvenzionale quanto all'imposizione al ricorrente di un assegno di divorzio e di un contributo al mantenimento dei figli con essa conviventi, maggiorenni ma non ancora autosufficienti.

Il Giudice adito, con sentenza non definitiva in data 11.6/15.10.1999, dichiarava la cessazione degli effetti civili del matrimonio, rigettando altresì la domanda relativa all'assegno sopra indicato e disponendo con separata ordinanza per il prosieguo del giudizio in ordine all'accertamento della situazione economica dei figli. Avverso la decisione, proponeva appello la M., insistendo per l'inammissibilità della domanda principale e ribadendo l'istanza di assegno.

Resisteva nel grado il M., chiedendo il rigetto del gravame e reiterando l'eccezione di tardività dell'istanza anzidetta.

La Corte di Appello di Roma, con sentenza pubblicata il 22.4.2001, in accoglimento del mezzo, dichiarava l'improponibilità della domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ritenendo la pendenza del giudizio di separazione a causa della mancata formazione del giudicato sulla separazione stessa.

Avverso tale pronuncia, il M. ricorreva per cassazione, proponendo tre motivi di gravame.

La Suprema Corte, con sentenza n. 1023 8 in data 5.4/15.7.2002, accoglieva il primo di questi, cassava la decisione impugnata e rinviava, anche per le spese, ad altra sezione della medesima Corte territoriale.

Con ricorso depositato il 29.7.2002, il M. riassumeva il giudizio, domandando l'accoglimento delle conclusioni rassegnate nella precedente comparsa di costituzione e risposta contenente appello incidentale, nonché la definitiva pronuncia di scioglimento del matrimonio dietro conferma del capo della sentenza del Tribunale relativo allo status.

Si costituiva la M., chiedendo, in via principale, che venisse dichiarata la nullità del giudizio di primo grado per non essere stato esperito il tentativo di conciliazione tra i coniugi, nonché, in via subordinata, nel caso di rigetto del primo motivo, che fosse previsto a carico del M. un assegno di divorzio.

La Corte di Appello di Roma, con sentenza in data 23.12.2002/20.1.2003, rigettava l'appello proposto dalla M. avverso la sentenza non definitiva del Tribunale, dichiarando cessati gli effetti civili del matrimonio de quo, nonché dichiarava l'inammissibilità, in quanto tardiva, della domanda riconvenzionale avanzata dalla stessa M.

Assumeva detta Corte:

a) che dovesse essere confermata la cessazione dei richiamati effetti civili già pronunciata dal primo giudice, avuto riguardo al principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte secondo cui l'impugnazione proposta con esclusivo riferimento alla domanda di addebito implica il passaggio in giudicato del capo relativo alla separazione, con conseguente esperibilità dell'azione di divorzio in pendenza di detta impugnazione;

b) che a nulla rilevasse, stante la sua palese infondatezza, l'eccezione sollevata dalla M. circa la nullità del giudizio per mancato esperimento del tentativo di conciliazione dei coniugi, tanto più che la medesima M. si era ad esso volontariamente sottratta, omettendo di comparire all'udienza presidenziale nonostante la sua regolare citazione;

c) che, per quanto riguardava la domanda riconvenzionale spiegata dalla M. relativamente all'assegno di divorzio, questa dovesse essere dichiarata inammissibile siccome tardivamente proposta, essendo stata formulata soltanto all'udienza di prima comparizione davanti al giudice istruttore nominato all'esito della fase presidenziale, là dove il M. ne aveva tempestivamente eccepito l'intempestività.

Avverso tale sentenza, propone (ulteriore) ricorso per cassazione la M., deducendo due motivi di gravame, illustrati da memoria, cui resiste il M. con controricorso del pari illustrato da memoria.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di impugnazione, lamenta la ricorrente violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge n. 742 del 1969, nonché nullità della sentenza n. 19332 emessa in data 11 giugno 1999 conseguente alla nullità della vocatio in ius e dell'intero giudizio di primo grado, assumendo:

a) che, nella specie, il ricorso con il pedissequo decreto presidenziale di fissazione dell'udienza al "15 settembre 1998" è stato notificato, ai sensi dell'art. 140 c.p.c., al coniuge convenuto - Signora M. - in data "10 agosto", senza che, peraltro, nella controversia de qua, esistessero ragioni di urgenza tali da giustificare l'anzidetta fissazione durante il periodo di interruzione feriale dei termini;

b) che, essendo il giudizio in oggetto sottoposto alla riferita interruzione, l'inosservanza dei termini assegnati a norma del sesto comma dell'art. 4 della legge n. 898 del 1970 ha comportato senza dubbio la nullità della vocatio in ius e la conseguente nullità dell'intero procedimento di primo grado;

c) che siffatta nullità è assolutamente insanabile, e quindi rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo ed in qualunque sede, senza che, del resto l'omessa deduzione, in grado di appello, della nullità della sentenza ivi impugnata, osti alla proposizione della relativa eccezione, per la prima volta, nel giudizio di legittimità, in quanto, nelle precedenti fasi del processo, non vi è stata alcuna pronuncia su tale nullità e non si è, quindi, mai formato il c.d. "giudicato formale" sul vizio in parola.

Il motivo è inammissibile.

Giova, al riguardo, premettere che la ricorrente, attraverso le censure in esame, prospetta il caso vuoi della fissazione, nel periodo feriale dei magistrati, dell'udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, ex art. 4, quinto comma, della richiamata legge 1° dicembre 1970, n. 898, come sostituito dall'art. 8 della legge 6 marzo 1987, n. 74, senza che trattisi di controversia compresa tra quelle espressamente previste dal primo comma dell'art. 92 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e, segnatamente, di "quelle rispetto alle quali la ritardata trattazione potrebbe produrre grave pregiudizio alle parti", vuoi dell'inosservanza del termine minimo di comparizione indicato dal sesto comma del già citato art. 4 della legge n. 898 del 1970 e successive modifiche, stante l'applicabilità della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale ai sensi del combinato disposto degli artt. 1, primo comma e 3 della legge 7 ottobre 1969, n. 742.

Una simile prospettazione, tuttavia, secondo quanto traspare, del resto, dallo stesso tenore del ricorso, attiene ad un'ipotesi di nullità del giudizio di primo grado la quale, incidendo sulla vocatio in ius per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa della parte nel processo, rende illegittima la prosecuzione di quest'ultimo invalidandone gli atti successivi e la sentenza che lo conclude, ma che, però, non è tale da impedire che il medesimo atto che ne risulta inficiato possa venire assunto nel modello legale della figura, così da determinare una inesistenza giuridica dell'intero giudizio, rilevabile d'ufficio, a norma dell'art. 16 1, secondo comma, c.p.c., al pari del vizio di omessa sottoscrizione ad opera del giudice (Cass. 2 febbraio 1991, n. 1020; Cass. 19 aprile 1991, n. 4227; Cass. 21 ottobre 1995, n. 10958; Cass. 20 maggio 1998, n. 5024; Cass. 16 settembre 2002, n. 13487).

Tanto premesso, è quindi da notare che l'eventuale nullità del genere di quella sopra tratteggiata, ove non sia stata fatta valere nel giudizio di appello mediante specifico motivo, non può poi essere dedotta, come invece nella specie, secondo quel che risulta dalla stessa prospettazione della ricorrente, per la prima volta nel giudizio di legittimità, a causa dell'intervenuta preclusione che deriva dal principio, di cui al primo comma del sopra menzionato art. 161 c.p.c., in forza del quale, a meno che la gravità del vizio non integri (giusta quanto accennato) gli estremi dell'inesistenza, tutti i motivi di nullità della sentenza si convertono in motivi di impugnazione (Cass. 9 ottobre 1997, n. 9808; Cass. 5 maggio 1998, n. 4495; Cass. 3 novembre 2000, n. 14348; Cass. 30 maggio 2003, n. 8762).

Con il secondo motivo di gravame, lamenta la ricorrente violazione e falsa applicazione dell'art. 4 della legge n. 898 del 1970, in relazione all'art. 24 della Costituzione, deducendo:

a) che la Corte territoriale, dichiarando l'inammissibilità, siccome tardivamente proposta, della domanda riconvenzionale avanzata dalla M. al fine di ottenere il riconoscimento di un assegno di divorzio da porre a carico dell'ex coniuge, ha fondato la propria decisione su taluni orientamenti giurisprudenziali senza, però, riuscire a coglierne il reale disegno ispiratore e le connesse esigenze di tutela;

b) che l'eccezione di tardività della suindicata domanda riconvenzionale, sollevata da parte avversa nel primo grado di giudizio, era stata riconosciuta infondata dallo stesso Tribunale, sul presupposto della natura "precontenziosa" dell'udienza presidenziale nonché dell'inapplicabilità, al procedimento di divorzio, delle disposizioni che regolano i termini per la costituzione, con le connesse decadenze, previste per il rito ordinario; c) che, del resto, pretendere che il convenuto debba osservare l'onere di costituirsi sin dall'udienza presidenziale se non addirittura in un termine ad essa anteriore stabilito dal presidente con il decreto di fissazione dell'udienza davanti a sé, costituisce pretesa priva di ogni fondamento normativo e prodromica di gravissimi effetti distorsivi; d) che le preclusioni a carico del convenuto scatterebbero, dunque, con il nuovo rito introdotto dalla novella del 1990, alla scadenza del termine di cui all'art. 166 c.p.c. e, quindi, almeno venti (o, eventualmente, dieci) giorni prima dell'udienza di comparizione davanti all'istruttore;

e) che, tuttavia, l'eliminazione della notifica al convenuto, a carico dell'attore, dell'ordinanza presidenziale che chiude la prima fase del giudizio di divorzio, intervenuta con la modifica normativa di cui alla legge n.74 del 1987, suscita forti dubbi di costituzionalità, per l'importanza e la gravità degli effetti del provvedimento presidenziale che richiederebbe, senza dubbio, un ulteriore informazione al convenuto;

f) che, quindi, anche sulla base di una nota sentenza della Corte Costituzionale (la n. 14 del 1977) analogicamente applicabile alla controversia in oggetto, è da ritenere, considerata altresì la specialità del processo di divorzio, che convenuto si possa costituire, senza incorrere in preclusioni, fino alla prima udienza della fase istruttoria;

g) che, in ogni caso, ovvero anche volendo applicare al procedimento de quo le norme previste per il rito ordinario, si dovrà eccepire che, per la vocatio in ius, l'art. 163 c.p.c. prevede, a pena di nullità, che l'atto introduttivo contenga l'invito al convenuto a costituirsi almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione e che il relativo onere incombe sull'attore il quale, nel ricorso, dovrà riferirlo all'udienza fissata davanti al giudice istruttore, senza che il decreto presidenziale possa giammai surrogare l'inattività della parte istante, laddove, nella specie, il ricorso proposto dal M. non conteneva affatto l'invito alla convenuta a costituirsi tempestivamente prima dell'udienza e nel decreto presidenziale di fissazione dell'udienza di trattazione dinanzi al medesimo istruttore manca l'espresso avvertimento contemplato al n. 7 dell'art. 163 c.p.c.

Il motivo in parte non è fondato ed in parte non è ammissibile.

Circa, infatti, le censure sopra riportate alle lettere da a) ad f), giova muovere dal rilievo secondo cui il giudice di merito ha dichiarato l'inammissibilità della domanda riconvenzionale avanzata dalla M., con riferimento all'assegno di divorzio, sulla base dell'incensurato apprezzamento di fatto che tale domanda sia stata "formulata soltanto all'udienza di prima comparizione avanti al G.I. nominato all'esito della fase presidenziale".

Orbene, del tutto correttamente la Corte territoriale ha quindi ritenuto "tardivamente proposta" la domanda medesima (così accogliendo la relativa eccezione tempestivamente sollevata dal M.), atteso che detto giudice, in questa maniera, ha dato puntuale applicazione ai criteri secondo i quali:

a) nel giudizio di divorzio, l'attribuzione dell'assegno divorzile è subordinata alla domanda di parte, la quale va conseguentemente formulata, conformemente ai principi della domanda e del contraddittorio, nel rispetto degli istituti processuali che ne sono l'espressione, ivi compresi quelli relativi ai modi e tempi della proposizione delle domande riconvenzionali, di tal che, maturata eventualmente la decadenza prevista dall'art. 167 c.p.c., il convenuto non può più proporre la relativa domanda nel giudizio;

b) all'esito delle modifiche apportate all'art. 4 della legge n. 898 del 1970 dall'art. 1 della legge n. 74 del 1987 (applicabili altresì in tema di separazione giudiziale dei coniugi, in virtù e nei limiti della disposizione di cui all'art. 23 della legge richiamata da ultimo), tanto nei giudizi introdotti prima dell'entrata in vigore della novella del processo civile di cognizione dì cui alla legge 26 novembre 1990, n. 353 e successive modificazioni, quanto nei giudizi introdotti successivamente ad essa, alla natura fin dall'origine contenziosa dei procedimenti in parola (di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di separazione giudiziale dei coniugi appunto), già riconosciuta - non senza contrasti - dalla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 24 giugno 1989, n. 3095; Cass. 8 settembre 1992, n. 10291), non si accompagna la possibilità di configurare l'udienza presidenziale di comparizione dei medesimi coniugi in termini corrispondenti (nel caso di fallimento del tentativo di conciliazione) a quelli dell'udienza prevista dall'art. 180 c.p.c., in quanto, anche in una simile ipotesi, la fase presidenziale si rivela successivamente indirizzata soltanto all'adozione dei provvedimenti temporanei ed urgenti ed alla nomina del giudice istruttore, con relativa fissazione dell'udienza di comparizione davanti a lui, onde, fra l'altro, a tutti i fini che concernono i termini per la costituzione del coniuge convenuto e quelli di decadenza d ello stesso per la formulazione delle domande riconvenzionali, quale udienza di prima comparizione rilevante ai sensi dell'art. 180 c.p.c. e degli artt. 166 e 167 c.p.c. deve intendersi esclusivamente quella davanti al giudice istruttore nominato all'esito della fase presidenziale.

Tali principi, già enunciati da questa Corte (Cass. 25 luglio 2002, n. 10914; Cass. 15 novembre 2002, n. 16066), ritiene il Collegio di dover condividere, non ravvisando nelle censure dell'odierna ricorrente ragioni sufficienti per discostarsene e rinvenendo, del resto, ulteriori argomenti a suffragio nell'orientamento di molteplice dottrina la quale, anche a voler tacere di quell'indirizzo che colloca temporalmente la costituzione del convenuto (ed il contenuto della relativa comparsa, ex art. 167 c.p.c.) in riferimento al termine di comparizione per l'udienza presidenziale (facendo leva sulla struttura unitaria dei procedimenti in esame e sostenendo che la prima udienza, in tali procedimenti, corrisponderebbe a quella fissata per il tentativo di conciliazione, da considerare come udienza di prima comparizione, nella quale il presidente dovrebbe provvedere agli incombenti di cui all'art. 180 c.p.c., ivi compresa la dichiarazione di contumacia), appare concorde nel ritenere che, pur nella riconosciuta, unitaria natura contenziosa dei procedimenti in questione, l'onere di costituzione del convenuto (con le relative decadenze ad esso connesse) vada temporalmente collegato al termine di venti (o, per alcuni, di dieci) giorni prima della data di fissazione dell'udienza dinanzi al giudice istruttore, sia poi quest'ultima da individuare come l'udienza di cui all'art. 180 c.p.c., ossia come l'udienza di prima comparizione del giudizio propriamente detto, o, invece, come la prima udienza di trattazione di cui all'art. 183 c.p.c., dovendo, in questa seconda ipotesi, gli adempimenti ex art. 180 c.p.c. (con esclusione, ovviamente, di quelli che presuppongono la costituzione del convenuto) essere effettuati all'udienza presidenziale.

Né, del resto, una interpretazione siffatta appare soggiacere ai dubbi di legittimità costituzionale pure ad ombrati dalla ricorrente, essendo la relativa questione da stimare, invece, manifestamente infondata, atteso che:

a) la pronuncia della Corte Costituzionale richiamata dalla medesima ricorrente (ovvero la sentenza n. 14 del 1977, resa, si assume, in aderenza ad un più generale principio già enunciato con la precedente decisione del Giudice delle leggi n. 34 del 1970) si palesa intervenuta con esclusivo riguardo al peculiare caso del contumace che, nelle cause pendenti al momento dell'entrata in vigore della legge 11 agosto 1973, n. 533 sul nuovo rito del lavoro (e, segnatamente, degli artt. 1 - di modifica dell'art. 426 c.p.c. - e 20 di quest'ultima), non riceva comunicazione dell'ordinanza che fissa l'udienza di discussione, ed il termine perentorio per l'integrazione degli atti;

b) il rispetto del diritto di difesa, ai sensi dell'art. 24 della Costituzione, non impone comunque l'adozione di un'unica forma processuale, ma consente al legislatore di modularne le condizioni in relazione alle caratteristiche di ciascun procedimento (Cass. 7 febbraio 2000, n. 1332), dovendo, cioè, tale diritto essere garantito a ciascuna delle parti, nel corso di tutto il giudizio, attraverso la stessa disciplina processuale che prevede decadenze e preclusioni, senza che la pretesa necessità di eventuali ulteriori avvertimenti, durante lo svolgimento del medesimo giudizio, in relazione al verificarsi di determinate circostanze, possa valere ad individuare in essa il contenuto del diritto di difesa costituzionalmente garantito;

c) un problema di legittimità costituzionale neppure sembra porsi in riferimento all'art. 3 della Costituzione, ovvero con riguardo alla disparità di trattamento rispetto ai convenuti nei giudizi di rito ordinario introdotti con ricorso, nel senso esattamente che una simile disparità non appare immotivata, giacché i procedimenti in esame, ancorché in parte disciplinati dalle norme relative agli ordinari giudizi di cognizione, sono e restano procedimenti speciali, la cui "specialità" risiede proprio nella peculiarità della fase introduttiva, minutamente disciplinata dal legislatore, senza poi contare che, in tali procedimenti, il sistema di preclusioni introdotto dalla novella del 1990 finisce per incidere in maniera molto meno rilevante che negli anzidetti giudizi ordinari, sia per la natura indisponibile dei diritti coinvolti, sia per la rilevanza che assume in essi il mutamento delle circostanze di fatto, tanto che persino la preclusione da giudicato opera rebus sic stantibus.

Per quanto concerne, infine, il profilo di censura meglio illustrato alla lettera g) di cui sopra, basterà qui notare, richiamando le osservazioni svolte con riferimento al primo motivo di gravame, che la lamentata mancanza, vuoi nel ricorso introduttivo proposto dal M. vuoi nel decreto presidenziale di fissazione dell'udienza di trattazione dinanzi al giudice istruttore, dell'avvertimento previsto dall'art. 163, n. 7, c.p.c., non può evidentemente che attenere, per espressa disposizione di legge (art. 164, primo comma, c.p.c.), ad un'ipotesi di nullità della vocatio in ius, onde siffatta nullità doveva necessariamente venire dedotta come motivo di impugnazione in appello, ex art. 161, primo comma, c.p.c., senza, cioè, poter essere denunziata, come nella specie, per la prima volta in sede di legittimità, palesandosi la relativa censura, in caso contrario, inammissibile.

Il ricorso, pertanto, va (complessivamente) rigettato.

La particolare natura della controversia e dei rapporti a questa sottesi, nonché la stessa dubiezza delle questioni affrontate, giustificano la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.



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