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Tribunale di Nola, Dott. Francesco Notaro, sentenza del 6 maggio 2008


Espropriazione · danno · giurisdizione · amministrativo · civile

fonte:

http://www.iussit.eu/index.php?option=com_content&task=view&id=542&Itemid=1

"Anche tale autore muoveva dal presupposto dell’interesse concreto perseguito dal ricorrente, come oggi fa la Corte di cassazione e sul punto si può evidenziare che, nella pratica ed in relazione alla materia di cui stiamo trattando, i problemi dovrebbero essere certamente minori, come ci mostra proprio il caso di specie, dove gli odierni attori, avendo interesse a conservare la proprietà e a rientrare nel possesso dei beni, hanno proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per poi domandare anche il ristoro dei danni (i maggiori problemi si pongono, infatti, in relazione al risarcimento del danno per lesione degli interessi di tipo pretensivo nell’ambito della giurisdizione di legittimità).

In conclusione si può ricordare che, sulla scorta delle considerazioni proposte da quella dottrina, altro compianto autore, pur non condividendo l’assolutezza delle conclusioni, poneva in risalto, comunque, la necessità che il giudice amministrativo, dal dato stesso che la materia è stata attribuita alla sua giurisdizione esclusiva, dovrebbe trarre “indice rivelatore di una prevalente considerazione della natura paritaria dei rapporti relativi”, a maggior ragione, si può aggiungere, laddove la cognizione di quelle controversie gli è stata attribuita in presenza di consolidati indirizzi interpretativi del giudice di legittimità, cui precedentemente era devoluta la giurisdizione.

Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, ritiene questo giudice che debba essere affermata la giurisdizione del tribunale amministrativo regionale per la Campania, per essere la cognizione della presente controversia, riguardando questa danni conseguenti ad un’occupazione disposta dalla p.a. nell’esercizio della funzione amministrativa, devoluta al giudice amministrativo."

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TRIBUNALE DI NOLA

II SEZ. CIVILE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Nola in composizione monocratica nella persona del giudice istruttore dott. Francesco Notaro

ha pronunciato la seguente;

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n.1573 del registro generale degli affari contenziosi per l’anno 2004, avente ad oggetto risarcimento danni, vertente

TRA

F.lli AAA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., BBB Gel s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., ... Car, s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., AAA Px, AAA Ax, AAA Cx, CCC, DDD Sx, EEE Rx, FFF, DDD Ax, DDD, EEE Ax, GGG, HHH, rappresentati e difesi dall’avv. …. giusta mandato a margine dell’atto di citazione ed elett.nte dom.ti presso lo studio dell’avv. …. –attori-

E

Consorzio Az. XXXXX , in persona del presidente p.t., elett.nte domiciliato presso la propria sede in XXXXX, , rappresentato e difeso dagli avv. ….. e …. giusta procura stesa a margine della comparsa di risposta -convenuto-

NONCHE’

Comune di XXXXX, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. … giusta procura in calce alla copia notificata dell’atto di citazione e delibera di giunta n…. del 16.3.2004, elett.nte dom.to presso lo studio del medesimo procuratore in …. -convenuto-

CONCLUSIONI

Come da conclusioni rese in forma discorsiva all’udienza del 20.12.2007, da intendersi qui integralmente trascritte

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, gli attori come indicati in epigrafe, convenivano innanzi a questo tribunale il Consorzio Az. XXXXX, in persona del presidente p.t. ed il comune di XXXXX in persona del sindaco p.t., assumendo di essere proprietari in via esclusiva o in comunione pro indiviso, degli appezzamenti di terreno siti nella più vasta area di territorio destinata dal comune di XXXXX all’insediamento di impianti produttivi di cui al P.I.P. approvato con delibera consiliare n. … del 15.11.1991; che con decreto n. … del 21.5.2002, il dirigente dell’UTC autorizzava il Consorzio convenuto alla occupazione temporanea ed urgente, tra gli altri, dei terreni in proprietà di essi attori, in forza dell’attuazione del programmato insediamento; che era stata proposta impugnativa del provvedimento innanzi al giudice amministrativo ed il Tar, con sentenza n.3796 del 2003, aveva accolto il ricorso sul presupposto che il P.I.P. aveva perso definitivamente efficacia in data 19.12.2001; che il comune di XXXXX aveva proposto appello al Consiglio di Stato, il quale però aveva respinto la richiesta di sospensione; che in esecuzione della pronuncia del Tar, non essendo state effettuate opere tali da aver comportato la irreversibile trasformazione dei fondi a fini pubblici, il comune di XXXXX aveva provveduto alla loro restituzione ad essi attori; che nell’occasione era stato redatto verbale recante l’espresso riconoscimento in contraddittorio, che i terreni erano stati fatti oggetto di sversamento di copiose quantità di materiali di risulta ed era stato dato corso alla esecuzione di alcune opere di recinzione muraria; che gli attori avevano diritto a veder riconosciuto in loro favore il risarcimento dei rilevanti danni loro cagionati e relativi al costo delle opere necessarie per la eliminazione dei manufatti edificati sine titulo; nel costo delle necessarie opere di bonifica dei terreni dal materiale di risulta e di quello derivante dalle demolizioni; al costo necessario per la riduzione in pristino dello status quo ante, come indicato al punto c) della pag. 3 dell’atto di citazione; che essi attori avevano anche titolo a vedersi riconosciuta l’indennità riferita all’illegittimo periodo di spossessamento; che la controversia in parola apparteneva alla cognizione del giudice ordinario, stante l’assenza di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità, non essendosi prodotto l’effetto della irreversibile trasformazione del fondo; che il Consorzio era da stimare responsabile in solido dei danni arrecati e nei confronti di entrambi gli enti era stato instaurato il contraddittorio presso il giudice amministrativo; che i danni derivavano anche dall’incuria con cui era stato esercitato il possesso; chiedevano, pertanto, previa, ove occorrente, declaratoria di illegittimità dell’occupazione dei beni da parte dei convenuti, la condanna in solido degli stessi al risarcimento in favore di ciascuno degli attori per quanto di ragione, dei danni arrecati nel corso ed in dipendenza dell’occupazione, nella misura da quantificarsi anche a mezzi c.t.u.; al pagamento a titolo risarcitorio o indennitario, di tutto quanto dovuto in ragione dello spossessamento dei terreni e per mancato godimento degli stessi, oltre rivalutazione ed interessi fino all’effettivo soddisfo, nonché spese di lite e per competenze tecniche, da distrarsi in favore del procuratore per dichiarato anticipo.

Si costituiva il comune convenuto il quale eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione, per essere la controversia devoluta alla cognizione del g.a. giusta art.34 d.lgs. n.80 del 1998 ed in base al nuovo t.u. delle espropriazioni; la declaratoria di litispendenza e/o di connessione, ovvero la sospensione del giudizio essendo pendenti altri giudizi intentati innanzi al tribunale di Napoli e indicati in comparsa, che attendevano di essere decisi riguardo alla questione della competenza per territorio; nel merito contestava la fondatezza della domanda per genericità della pretesa e per carenza di “legittimazione attiva” degli attori, nonché per assenza di responsabilità in capo ad esso ente locale, dovendo, se sussistente, questa essere ascritta al consorzio convenuto; concludeva, pertanto, per la declaratoria di difetto di giurisdizione o di litispendenza o connessione in relazione ai giudizi pendenti innanzi al tribunale di Napoli; per la sospensione del presente giudizio per la medesima ragione; per la declaratoria di nullità della domanda per genericità; nel merito per il rigetto della stessa, vinte le spese del giudizio.

Si costituiva il Consorzio Con.A.V. il quale eccepiva anch’esso il difetto di giurisdizione del giudice adito, la nullità della citazione ex artt.163 comma 3 n.3 e 164 comma 4 c.p.c., nonché il proprio difetto di “legittimazione passiva”, concludendo per la declaratoria di difetto di giurisdizione del tribunale di Nola o in subordine per la declaratoria di nullità della domanda o per il rigetto della stessa nei confronti di esso consorzio, con vittoria di spese di lite.

All’udienza del 20.12.2007, la causa veniva trattenuta in decisione sulla questione pregiudiziale di giurisdizione, previa concessione dei termini ex art.190 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

A) In primo luogo deve essere disattesa l’eccezione di nullità della citazione, posto che la domanda è stata sufficiente precisata nei suoi elementi costitutivi, essendo stato richiesto il ristoro dei danni asseritamente provocati ai fondi in proprietà degli attori, in conseguenza della occupazione degli stessi disposta dal comune convenuto (si rammenta, peraltro, che diversamente dal petitum, perché la domanda possa essere stimata nulla occorre che la esposizione della causa petendi sia stata del tutto omessa, cosa che, per come precisato, non può certo ritenersi essere avvenuta nella specie).

Parimenti giova ricordare che non si fa qui questione di difetto di legittimazione passiva, la quale deve essere riguardata dal lato della mera affermazione del diritto vantato e non si dubita che gli attori affermano di vantare la pretesa risarcitoria nei riguardi di entrambi i convenuti, ma semmai di prova della titolarità passiva del rapporto controverso, che, ovviamente, attiene comunque, anch’essa, al merito dell’accertamento delle responsabilità, sicché il problema non può che essere posposto a quello da affrontare in relazione alle questioni pregiudiziali.

B) Orbene, pregiudiziale ad ogni altra è la questione relativa all’eccepito difetto di giurisdizione per essere la controversia devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, avendo sia l’ente locale che il consorzio convenuto eccepito il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria ex art.34 d.lgs. n.80 del 1998, come modificato dall’art.7 della legge n.205 del 2000 (vds. anche art.53 t.u.e), questione peraltro rimessa anche al rilievo officioso del giudice (il relativo esame deve precedere quello riferito alla richiesta declaratoria di litispendenza – a prescindere dalla manifesta infondatezza di questa, non coincidendo i soggetti della lite – o di connessione, riguardanti il profilo della competenza).

B1) E’ noto che la disposizione di cui all’art.34 d.lgs. cit. (vds. pure quella contenuta nel t.u.e.) ha previsto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia”, con la precisazione che nella materia urbanistica ed in relazione all’applicazione del citato decreto, rientrano “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.

Pur non potendosi negare che dal punto di vista sostanziale la materia dell’urbanistica differisse da quella riguardante le scelte gestionali relative alla salvaguardia e trasformazione del suolo, nonché la protezione dell’ambiente e la tutela paesistica, lo stesso art.34 cit. si premura, quindi, di specificare che la ricomprensione, nella materia urbanistica, di tutti gli aspetti concernenti l’uso del territorio, vale “agli effetti del presente decreto”, sicché il legislatore ha adottato una visione, per così dire, processualistica ai fini di disciplinare il riparto tra la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria ed il giudice amministrativo.

Correlativamente, all’indomani dell’entrata in vigore della norma, si è posta subito la questione relativa alla sorte delle controversie in tema di cd. occupazione appropriativa (istituto di matrice giurisprudenziale conosciuto anche con la diversa terminologia di “accessione invertita” o “espropriazione sostanziale”) o in generale delle domanda intentate al fine di conseguire il risarcimento del danno causato da atti e comportamenti della pubblica amministrazione, come quella che qui interessa.

La giurisprudenza di legittimità, dopo un ‘fisiologico’ periodo di assestamento, ha ritenuto che la cognizione dell’intera materia espropriativa, ivi compresi i casi in cui la pubblica amministrazione avesse agito ‘in via di fatto’ e sulla base di meri comportamenti, fosse stata trasmessa alla cognizione del giudice amministrativo.

Infatti, è stato evidenziato che il comma 3 dell’art.34 cit. ha fatto salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla determinazione e corresponsione dell’indennità di espropriazione e delle indennità comunque conseguenti a provvedimenti ablatori, riserva di giurisdizione che evidentemente non poteva che presupporre la speculare devoluzione di tutte le altre controversie, comprese quelle di tipo risarcitorio – in cui, per indirizzo via via consolidatosi, rientravano anche quelle in tema di espropriazione sostanziale –, connesse alla materia espropriativa, da intendersi anch’essa, pertanto, rientrante nell’ampia accezione adottata di utilizzazione del territorio (devoluzione poi confermata dal testo unico espropriazioni).

Come si è visto, avendo la giurisprudenza ordinaria ritenuto che fossero state trasmesse, alla cognizione del giudice amministrativo, le controversie sorte tra il privato e la p.a. anche in relazione ai casi in cui la seconda avesse agito sulla base di meri comportamenti del tutto svincolati dall’esercizio del potere autoritativo a questa attribuito in base a norme, dando luogo ad ipotesi di devoluzione della giurisdizione cd. “per blocchi di materie”, in cui il giudice veniva individuato in ragione della ‘semplice’ presenza nella vicenda sottoposta al suo esame della parte pubblica, la corte costituzionale è stata investita della questione di costituzionalità delle novellate regole di riparto, essendo stata sottratta la materia de qua al giudice naturale dei diritti, prescindendo dal fatto che l’amministrazione agisse nella veste di autorità; si è parlato, infatti, dello stravolgimento della posizione occupata nel nostro ordinamento dal giudice amministrativo, divenuto “giudice dell’amministrazione”, in contrasto con quanto previsto dall’art.103 comma 1 Cost. [sia consentito evidenziare che, ad avviso di questo tribunale, era possibile una diversa lettura dell’art.34 cit., costituzionalmente orientata e conforme a quanto poi ritenuto dal giudice delle leggi con la sentenza 204 del 2004, di cui tra breve si darà conto; cfr. al riguardo trib. Nola 20 aprile 2004, g.i. Notaro, in cui si precisava testualmente: ““…va stabilito se il termine comportamenti indichi anche quelli meramente materiali, del tutto svincolati dall’esercizio della funzione amministrativa ed estranei alle scelte in tema di uso del territorio””. ““La dottrina che si è immediatamente occupata del problema, ha invero, subito precisato che, in coerenza con la ratio ispiratrice della scelta del legislatore del 1998, anche laddove si tratti di comportamento materiale della p.a. (o dei soggetti equiparati) questo deve conseguire ad attività riferita ai compiti istituzionali svolti negli ambiti indicati dall’art.34 cit., di tal che vanno esclusi i casi in cui si controverta in materia di rapporti interprivatistici, agendo il soggetto pubblico al di fuori della funzione amministrativa, per esempio in tema di diritti reali, di rapporti di buon vicinato o di tutela del diritto di proprietà o di altro diritto di godimento, pertanto, quando il comportamento non presenti alcun aggancio, per quel che qui interessa, con le scelte di gestione del territorio””. ““Ciò, peraltro, appare del tutto logico ed in sintonia con la ragione stessa della previsione di ipotesi di giurisdizione esclusiva, posto che questa si giustifica allorquando si presentino interconnesse posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, cosa che, nel caso in cui manchi qualsiasi raccordo con l’esercizio della funzione amministrativa, mai potrebbe darsi, afferendo la controversia puramente al campo della tutela ripristinatoria o risarcitoria civile””. ““Si aggiunga che una diversa interpretazione colliderebbe certamente con l’art.103 Cost., venendo sottratta, senza alcuna ragionevolezza, al suo giudice naturale (perché così indicato in Costituzione), la cognizione di controversie in materia di tutela del diritto soggettivo, con le conseguenti ricadute anche rispetto al parametro di cui all’art.3 Cost. ed alla differente ampiezza degli strumenti di tutela azionabili (si pensi in particolare al ricorso in Cassazione per motivi diversi da quelli di giurisdizione).””].

E’ altrettanto noto che la Corte costituzionale ha accolto i dubbi di incostituzionalità della norma così interpretata, evidenziando, infatti, che le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nel nostro sistema ordinamentale, in relazione alla legge n.2248 del 1865, all. E, e come successivamente configuratosi con l’istituzione del giudice degli interessi, nonché con la previsione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – sistema recepito poi dalla Costituzione del 1948 –, si giustificano comunque in quanto la tutela dei diritti ‘si affianca o si aggiunge’ a quella ordinaria di legittimità, relativa alla tutela degli interessi legittimi, sicché è necessario sempre, ‘a monte’, che la p.a. abbia agito nell’esercizio della funzione amministrativa, ancorché possa essere rilevata la non conformità a legge del suo operare (vds. Corte cost. 6 luglio 2004 n.204).

Va ricordato, però, che il giudice delle leggi, nella medesima pronuncia, ha inteso subito sgombrare il campo da un equivoco cui erano incorsi i giudici remittenti, segnalando che la dichiarazione di illegittimità degli artt.33 e 34 del d.lgs. n.80 del 1998, non investiva in alcun modo l’art.7 della legge n.205 del 2000, nella parte in cui, sostituendo l’art.35 del medesimo decreto, attribuiva al giudice amministrativo, nell’ambito della propria giurisdizione sia di legittimità che esclusiva, il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto, atteso che, questo non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla giurisdizione del g.a., ma uno strumento ulteriore da utilizzare per assicurare tutela al cittadino nei confronti della p.a., recependo l’impostazione di quella dottrina che spostava l’attenzione sul piano dei rimedi conseguenti, nell’ambito della ‘fetta’ di attribuzione della giurisdizione di ciascun giudice.

B2) La pronuncia di incostituzionalità ora richiamata, lungi dall’aver sopito i problemi interpretativi cui dava luogo la disposizione censurata (anzi si può dire che la tesi che vedeva ogni controversia trasmessa alla cognizione del giudice amministrativo, a prescindere dall’esistenza dell’effettivo esercizio di una potestà pubblicistica, aveva, per contro, indiscutibilmente semplificato, ancorché illegittimamente, il sistema), ne ha aperti di nuovi, nella sostanza riassumibili nel doppio quesito cui deve darsi risposta: quello funditus di stabilire quali siano i casi in cui si può ritenere che la p.a. abbia agito comunque nella veste di autorità; quello interconnesso, relativo alla individuazione del giudice chiamato ad accordare la tutela risarcitoria conseguente, se cioè questo debba essere sempre il giudice amministrativo, adito, se del caso, anche successivamente o addirittura indipendentemente dall’impugnazione dell’atto amministrativo, o se residuasse l’ipotesi di una giurisdizione ‘alternativa o concorrente’ del giudice ordinario, anch’essa attivabile, sulla scorta delle argomentazioni desumibili dalle note sentenze nn.500 e 501 del 1999 (con le quali si è dato ingresso alla risarcibilità per lesione degli interessi legittimi), indipendentemente dalla impugnazione e dall’annullamento dell’atto amministrativo presupposto (o più propriamente, come vedremo, dalla declaratoria dell’illegittimità dell’operato dell’amministrazione), da verificare incidentalmente, quale fatto e cioè quale elemento costitutivo della pretesa risarcitoria (quesiti che implicano anche la nota tematica della cd. pregiudizialità amministrativa su cui, seppure per incidens, successivamente si tornerà) .

B2a) Partendo dall’analisi della seconda questione relativa all’individuazione del giudice cui è attribuita la potestà di fornire la correlativa tutela risarcitoria – che si affronta per prima perché, indipendentemente da quanto si rileverà nel prosieguo, nel caso di specie vi è stato un pronunciamento del giudice amministrativo che ha annullato l’occupazione degli immobile di proprietà degli attori, occupazione in conseguenza della quale si assume siano derivati i danni di cui viene domandato il ristoro – occorre chiaramente ricordare le pronunce del giudice di legittimità che, nel corso del 2006, hanno cercato di delineare l’assetto delle tutele oggi accordate al privato nel campo di cui si sta discorrendo (si tratta ovviamente di Cass. sez. un. nn.13659, 13660 e 13911 del 2006).

La Suprema corte ha posto in risalto come si fossero venute a consolidare due opposte opzioni interpretative.

Una tesi per così dire “tutta amministrativa”, secondo la quale occorreva, per conseguire la tutela risarcitoria, necessariamente esperire la tutela demolitoria nei confronti dell’atto e nel termine di impugnazione, sicché, sebbene fosse possibile adire il giudice amministrativo anche separatamente e successivamente all’annullamento dell’atto, se non era stata praticata l’azione di legittimità, era preclusa la tutela risarcitoria, non solo davanti al g.a. – il quale ‘strutturalmente’ non poteva valutare in via incidentale, né disapplicare l’atto – ma anche innanzi al giudice ordinario, al quale, in ossequio al principio della cd. pregiudizialità amministrativa, non era concesso di verificare incidentalmente l’illegittimità dell’atto quale ‘semplice’ elemento costitutivo dell’illecito.

L’altra “tutta civilistica”, che, in primo luogo, non ammetteva l’introduzione della domanda risarcitoria indipendentemente da quella di legittimità davanti al giudice amministrativo, evidenziando che il g.o. restava comunque costituzionalmente il giudice dei diritti, dal che non poteva sostenersi che la concentrazione della tutela innanzi al g.a. avesse carattere necessitato, potendo il cittadino rivolgersi al giudice ordinario non solo successivamente all’ottenimento dell’annullamento dell’atto amministrativo da parte del g.a., ma anche prescindendo del tutto dal presupposto dell’annullamento, in considerazione dell’argomentazione che il privato potrebbe non avere interesse alla caducazione dell’atto, ma esclusivamente ad ottenere il ristoro pecuniario del danno, con la conseguente possibilità, da parte del giudice ordinario, di verificare la legittimità del provvedimento come ‘fatto’ e pertanto come elemento interno alla pretesa risarcitoria.

Le sezioni unite, dopo aver esposto le opposte interpretazioni, hanno scelto una tesi, per così dire, intermedia, o se si vuole ‘combinatoria’, attribuendo la giurisdizione, in via esclusiva, sulla pretesa al risarcimento, al giudice amministrativo, al quale, però, non è consentito di rifiutare la tutela invocata nel caso in cui non vi sia stata l’impugnazione dell’atto (pena la ricorribilità in Cassazione per motivi di giurisdizione), di tal che il cittadino potrà agire innanzi al giudice amministrativo sia chiedendo contestualmente la rimozione dell’atto ed il conseguente risarcimento del danno, sia successivamente all’annullamento ed anche indipendentemente da questo, non potendo ammettersi nel nostro ordinamento, che la tutela risarcitoria venga subordinata, non alla regola generale della prescrizione, ma, con l’obbligo di impugnare l’atto in un termine decadenziale assai stringente, ad una sorta di “verwirkung amministrativa tutta italiana”.

Si può subito dire che l’approdo del giudice di legittimità (soprattutto Cass. n.13911 cit.) in favore del giudice amministrativo, è stato certamente condizionato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e segnatamente dalle precisazioni che la Consulta ha svolto nella successiva pronuncia n.191 del 2006, in cui esplicitamente si parla di principio di concentrazione delle tutele, in piena attuazione non solo dell’art.24 cost., ma della nuova formulazione dell’art.111 cost..

Sicché – anticipando per un attimo anche il discorso relativo al primo quesito in precedenza enunciato e cioè in quali casi deve ritenersi che la pubblica amministrazione abbia comunque agito nella veste di autorità – le sezioni unite sciolgono il dubbio che pure aveva animato più di una pronuncia dello stesso giudice di legittimità anche successivamente alla sentenza di incostituzionalità n.204 del 2004, in relazione al giudice cui è attribuita la giurisdizione nell’evenienza in cui sia stato precedentemente adito il giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto e una volta ottenuto tale annullamento, venga in un secondo momento domandato il risarcimento del danno conseguente, optando sempre in favore del medesimo giudice che si è occupato della rimozione dell’atto, non potendosi, invero, negare che, ancorché tramite l’adozione di un provvedimento non conforme a legge, in quel caso la p.a. ha certamente agito nell’esercizio delle sue prerogative pubblicistiche (ipotesi che, per buona parte della giurisprudenza del g.o. si riteneva rientrasse tra quelle in cui la p.a. aveva agito in assoluta carenza di potere, avendo l’annullamento efficacia ex tunc e pertanto, addirittura, tra le ipotesi di cd. occupazione usurpativa).

Appare opportuno, inoltre, richiamare l’attenzione – l’argomento tornerà utile in seguito – sul rilievo che, in realtà, è persino riduttivo ragionare in termini di mera impugnativa ed annullamento di atti, dovendo, invece, tenere presente che, già da un punto di vista concettuale e rimanendo (ancora) negli ambiti prospettati dallo stesso giudice di legittimità, un vero è proprio provvedimento può di fatto mancare, senza che ciò implichi che non sia il giudice amministrativo ad essere chiamato a valutare l’effettivo, corretto estrinsecarsi della funzione da parte della pubblica amministrazione (anche, se del caso, attraverso la fictio del silenzio inadempimento), posto che, una volta abbattuto il limite della irrisarcibilità degli interessi legittimi, potrà essere la stessa mancata adozione dell’atto, a costituire la fonte della pretesa risarcitoria, in tutte quelle ipotesi che più propriamente riguardano la tutela piena dell’interesse legittimo e che investono gli interessi legittimi ccdd. di tipo pretensivo, non dubitandosi, a fortiori, che, in questo caso, il ristoro dei danni dovrà essere domandato al g.a. nell’ambito della stessa giurisdizione di legittimità (vds. trib Nola 9.5.2007, g.i. Notaro; si consideri, altresì, sul punto il nuovo istituto riguardante il ricorso giurisdizionale contro l’inerzia della p.a. che, a parere del tribunale, non nega, ma anzi conferma, col prevedere esplicitamente la condanna dell’amministrazione a provvedere in un termine preciso, che ad essere impugnato non è l’atto, ma la sua mancata adozione e cioè il mancato esercizio del potere; ed ancora la possibilità, in caso di perdurare dell’inerzia della p.a., di ricorrere immediatamente allo stesso tribunale amministrativo per la nomina di un commissario ad acta che comunque, pur preservando il potere dell’amministrazione di provvedere in prima battuta, accentua il profilo di giurisdizione sul rapporto e la tutela dell’interesse sostanziale perseguito dal ricorrente).

Così stando le cose, l’analisi circa la verifica della sussistenza della giurisdizione di questo giudice riguardo all’oggetto della presente controversia, potrebbe stimarsi conclusa, ove si consideri che questa origina dall’assunto subito prospettato in citazione, che il provvedimento di occupazione dei suoli è stato annullato dal giudice amministrativo, sul rilievo della sopravvenuta inefficacia del P.I.P..

Sicché, proprio sulla scorta della argomentazioni della Suprema corte, ne dovrebbe discendere – senza, peraltro, che si pongano problemi in merito alla cd. pregiudizialità amministrativa, essendo l’atto stato impugnato ed annullato dal TAR – che a quello stesso giudice deve essere domandato il risarcimento.

B2b) In realtà, l’analisi non può ritenersi conclusa, dovendo il tribunale dare risposta alla lettura alternativa che, con pregevole suggestione, la difesa degli attori svolge nella propria comparsa conclusionale.

Si sostiene, infatti, che l’impugnativa dell’atto in sede di giustizia amministrativa, avrebbe avuto funzione, nella sostanza, meramente tuzioristica, tenuto conto delle interpretazioni invalse in quell’ambito , dovendo, per contro, considerarsi che, in realtà, il provvedimento di occupazione era stato adottato quando l’implicita d.p.u. che lo avrebbe dovuto supportare, era già scaduta.

Di tal che l’ipotesi sottoposta all’attenzione del tribunale atterrebbe ad uno di quei casi ancora rientranti nell’ambito della figura della carenza di potere in concreto rimessi alla cognizione del giudice ordinario, in cui, ‘a monte’, difetterebbe l’agire in veste di autorità della pubblica amministrazione.

Per contro, ad avviso di questo giudice, l’attenta analisi del discorso compiuto soprattutto dal giudice delle leggi, ma, più nel profondo, gli stessi mutamenti del quadro complessivo della tutela dei diritti (e degli interessi) avutisi negli ultimi anni, portano a non condividere la tesi propugnata dalla difesa delle parti attrici.

Al riguardo una prima valutazione apparentemente di carattere pragmatico – in realtà, come vedremo, di puro diritto –, balza agli occhi.

Si opina, infatti, in via generale, che si verserebbe in ipotesi di radicale carenza di potere nel caso di una d.p.u. (o altro strumento che analogamente la contenga) venuta a scadere per decorso dei termini ivi fissati, sebbene questa sia stata adottata nel pieno rispetto delle norme, sicché, conseguentemente, ad accordare il risarcimento del danno dovrebbe essere il g.o., mentre, invece, spetterebbe al giudice amministrativo riconoscere la fondatezza o meno della pretesa risarcitoria laddove la d.p.u. sia stata annullata, magari in presenza di gravi vizi dell’atto o per eccesso di potere a cagione della cattiva ponderazione di tutti gli interessi in gioco, ipotesi in cui ancor più netto sembra essere il ‘distacco’ con il corretto esercizio del potere.

Risulta evidente, a parere del tribunale, la distonia che vi vuole introdurre, per tale via, nel sistema di individuazione del giudice munito di giurisdizione.

In proposito sorge – senza evidentemente alcuna pretesa di esaustività – l’esigenza, per un attimo, di storicizzare le vicende del riparto tra le giurisdizioni, in particolare nella materia dell’espropriazione di cui ci stiamo occupando.

Non va dimenticato, infatti, che fino a poco dopo l’entrata in vigore della Costituzione, la giurisprudenza di legittimità non aveva ancora elaborato la nozione di carenza di potere in concreto e di affievolimento del diritto.

Invero, fatta eccezione per una breve parentesi da collocare tra il 1916 ed il 1930, sia dopo l’istituzione della IV sez. del consiglio di Stato – 1889 – sia dal 1930 fino alla “svolta” del 1949, l’individuazione del giudice avente giurisdizione avveniva, sì sulla base del criterio della causa petendi, ma, non essendo stata ancora affermata con piena consapevolezza la portata cd. degradatoria dell’atto amministrativo, il giudice ordinario era chiamato ad occuparsi di vicende nelle quali, sebbene ci si trovasse in presenza di un atto adottato dalla p.a. nell’esercizio delle proprie prerogative pubblicistiche, la domanda implicasse la tutela dei ‘diritti’ – o almeno così erano ritenuti formalmente –, con l’effetto, però, che l’ampiezza delle tutele apprestate al cittadino veniva, nella sostanza, ridotta, giacché l’autorità giudiziaria ordinaria, in virtù dei limiti imposti dagli artt.4 e 5 della legge n.2248 del 1865, all. E, finiva per riconoscere la insindacabilità di quegli atti.

Il nuovo indirizzo inaugurato dalla Suprema corte (sez. un. 4 luglio 1949 n.1657), in pratica tenuto fermo per oltre un cinquantennio, ha posto in risalto invece, come in presenza di un atto adottato dalla p.a. nell’esercizio dei poteri alla stessa attribuiti in base a norme, non potesse farsi questione di diritti soggettivi, avendo l’atto portata degradatoria, così recependo la nota teorica, elaborata dalla dottrina, dell’affievolimento del diritto.

La portata della soluzione, inoltre, si misura proprio in relazione, una volta ‘degradato’ il diritto ad interesse, a quelli che con successiva terminologia sono stati denominati gli interessi di natura cd. “oppositiva” e che assumono, appunto, particolare rilevanza nella materia espropriativa la quale, non si dimentichi, attiene, nella visione dell’economia liberale, al diritto ‘principe’ del cittadino e cioè alla tutela della proprietà.

Infatti, la tesi della carenza di potere in concreto si rivela funzionale proprio a quelle esigenze di tutela, posto che, sostenendo l’opzione interpretativa secondo la quale, persino in presenza dell’esercizio di un potere pubblicistico, l’agire dell’amministrazione sarebbe comunque affetto da radicale carenza di potere conseguente al venir meno, per decorrenza dei termini o perché questi non sono stati mai fissati, di uno dei suoi presupposti legittimanti quale la d.p.u. o il decreto di occupazione, equivale(va) a garantire proprio quella concentrazione delle tutele che oggi fortemente sia il giudice delle leggi che quello di legittimità sembrano porre alla base di ogni ragionamento volto alla piena attuazione dei principi costituzionali, in generale connessi al giusto processo.

Con il predicare l’inattitudine dell’atto ad affievolire il diritto di proprietà, si permetteva di adire direttamente il giudice ordinario per veder riconosciuta la pretesa a rientrare nella disponibilità del bene, qualora ciò fosse stato ancora possibile e ad ottenere cumulativamente il risarcimento del danno; ovvero ad ottenere esclusivamente il ristoro dei danni provocati dall’agire non conforme a legge della pubblica amministrazione, nell’evenienza in cui vi fosse stata l’irreversibile trasformazione del fondo a fini pubblicistici (peraltro la tesi della natura usurpativa da rinvenirsi anche in dette ipotesi, secondo logica avrebbe addirittura dovuto comportare la inammissibilità della irreversibile trasformazione del bene, con la correlativa possibilità di riavere indietro il bene stesso).

Tuttavia, non può non rilevarsi che, sebbene attraverso il doppio passaggio, prima davanti al giudice amministrativo per veder riconosciuta la illegittimità della d.p.u. (nei casi, evidentemente, in cui si riteneva questa non fosse tamquam non esset) e poi innanzi al g.o., il privato, in conseguenza della cd. riespansione del diritto, poteva conseguire il risarcimento del danno anche laddove, appunto, la d.p.u. fosse stata annullata, con effetto retroattivo, dal giudice degli interessi, fenomeno, nella sostanza, assimilabile, attraverso la declaratoria ex post in ambito giudiziale, all’agire in carenza di potere da parte della pubblica amministrazione (tanto che anche in questo caso, per taluni, saremmo in presenza di occupazione usurpativa).

Ciò, evidentemente, perché gli interessi legittimi – questa doveva ritenersi la consistenza della posizione giuridica soggettiva azionata davanti al g.a. fino alla pronuncia di annullamento – non erano risarcibili e perché a quel giudice non era accordata la potestà, sul piano, come si è detto, dei “rimedi”, di provvedere sul risarcimento del danno conseguente alla pronuncia di annullamento.

Sicché, da un lato, si deve argomentare che non vi sono ragioni plausibili per differenziare il caso in cui la d.p.u. sia da stimare inefficace per assenza o decorrenza dei termini, da quello in cui lo diviene per effetto della pronuncia di annullamento (infatti, quand’anche attraverso un iter maggiormente defatigatorio, il risarcimento era accordato anche in questo secondo caso); dall’altro per mutare il giudice, una volta che la principale ragione ostativa alla concentrazione delle tutele – evidentemente rappresentata dal dogma della irrisarcibilità dell’interesse legittimo e dalla correlata esigenza di ‘rinvenire’ una posizione di pieno diritto da risarcire ad opera di quell’unico giudice che poteva concedere tale tipo di tutela – è venuta a cadere in conseguenza del nuovo assetto ordinamentale.

B2ba) Sul punto risultano interessanti alcuni spunti, ad avviso del tribunale, rinvenibili ‘tra le pieghe’ della motivazione della sentenza n.191 del 2006 della corte costituzionale, con cui è stata dichiarata la incostituzionalità dell’art.53 comma 1 del t.u.e. nella parte in cui non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Questa, partendo dall’assunto che le questioni da cui originavano le ordinanze di rimessione, riguardavano casi rientranti nell’istituto dell’occupazione appropriativa, evidenzia che “tale fenomeno viene contrapposto a quello cosiddetto di occupazione usurpativa, caratterizzato dall’apprensione del fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della d.p.u., e da taluni, anche nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente esistente ovvero di un’inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica” (corsivo aggiunto; appena dopo la Corte insiste nel segnalare che riguardo alle ipotesi di occupazione usurpativa non vi è unanimità di consensi).

Traspare, soprattutto alla luce delle considerazioni finali contenute nel paragrafo 5, l’idea del giudice delle leggi che, da una parte, ancora una volta, non vi è ragione di sorta per tenere distinti il caso dell’annullamento della d.p.u. ad opera del giudice amministrativo, da quelli di sopravvenuta efficacia per inutile decorso dei termini della dichiarazione stessa, che, comunque, appaiono concettualmente diversi da quelli in cui manchi del tutto una d.p.u., atteso che, lo stesso porre la distinzione pare manifestare, ‘in retrospettiva’, l’adesione alla tesi che i primi non possano essere ricondotti ad ipotesi di occupazione usurpativa; dall’altra che i comportamenti, conseguenti o esecutivi di una d.p.u. comunque adottata – e nel nostro caso è stato, peraltro, adottato un provvedimento di occupazione sulla scorta di una d.p.u. implicita, ancorché scaduta – siano sempre riconducibili all’esercizio del pubblico potere, pervenendo alla formulazione conclusiva del principio secondo il quale “l’attribuzione alla giurisdizione del g.a. della tutela risarcitoria… (con la medesima ampiezza di poteri attribuita al g.o.) …si fonda sull’esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt.24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica”, rimanendo priva di giustificazione (solo) “… quando la p.a. non abbia in concreto esercitato, “nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.” (corsivi aggiunti).

Dal ragionamento pare emergere che la Consulta sposta l’attenzione, in generale, più che sul singolo atto, sulla estrinsecazione complessiva, sulle “modalità di esercizio” anche pregresso, della funzione pubblica, potendo il potere manifestarsi anche in via “mediata”, termine già adoperato nella precedente pronuncia n.204 del 2004, ma che viene così maggiormente chiarito nella sua effettiva portata nella sentenza n.191.

Di tal che appare oramai davvero arduo, sulla base di tali presupposti, sostenere che l’agire dell’amministrazione in virtù ed in esecuzione di una d.p.u., priva dei termini o successivamente scaduta, ma contenente le ragioni di pubblico interesse che ne hanno o ne avevano precedentemente legittimato l’adozione – o di un P.I.P. ancorché, parimenti scaduto, in base al quale si è proceduto alla occupazione dei fondi, come nel caso in esame – non sia connesso in alcun modo al pregresso esercizio della funzione e alla “cura dell’interesse pubblico” che giustifica – anzi sarebbe più corretto dire, ‘impone’ – secondo la corte ed in ossequio al principio costituzionale della concentrazione delle tutele, l’attribuzione al giudice amministrativo, della cognizione della domanda risarcitoria.

B2bb) Tale prospettiva, sebbene nel perdurare dell’equivoco circa le classificazioni definitorie di occupazione usurpativa o appropriativa, pare recepita da alcune più recenti pronunce del giudice di legittimità, in cui si ribadisce, nel solco tracciato dalle pronunce 13659, 13660 e 13911, che pure in presenza dell’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo, è sempre a quel giudice che va chiesto il risarcimento (vds. Cass. sez. un. n.14954 del 2007); in cui si afferma – compiendo l’ulteriore, decisivo passo –, che la domanda risarcitoria va avanzata innanzi al g.a. anche laddove il decreto di occupazione sia divenuto inefficace per il decorso del termine trimestrale, ipotesi che pacificamente si riteneva configurasse un caso di carenza di potere in concreto (cfr. Cass. n.27190 e 27191 del 2006), principio ribadito, pur senza enunciare esplicitamente le ragioni che hanno indotto la corte a mutare il proprio orientamento, ma con encomiabile efficacia, dalla recentissima ordinanza delle sezioni unite del 6.2.2008 n.2765 in cui si evidenzia a chiare lettere e a definitivo superamento di quella sorta di tabù costituito dalla carenza di potere in concreto, che non giova alle tesi del ricorrente il fatto che tra i vizi della d.p.u. vi fosse quello della mancanza o incompleta indicazione dei termini previsti dall’art.13 della legge n.2359 del 1865, o che si potesse riscontrare il decorso del termine previsto per l’inizio delle opere, atteso che “la posizione giuridica dedotta in giudizio deriva dall’esercizio illegittimo del potere…e più in particolare da provvedimenti illegittimi che hanno esplicato, ciò nonostante tutti i loro effetti, in quanto espressione sia pure illegittima di un precedente esercizio del potere, riconoscibile come tale perché deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti dalla legge e non come mera via di fatto…Con la conseguenza che in tal caso spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere ablativo.” (corsivi aggiunti; si veda altresì, C. di S. ad. plen. 22.10.2007 n.12 che segna, attraverso una articolata ed attenta ricostruzione, quantomeno in relazione al problema dei casi in cui la cognizione della controversia è rimessa al giudice amministrativo, finalmente un punto di coincidenza con la giurisprudenza appena richiamata del giudice di legittimità, pur nel perdurare del ‘conflitto’ in tema cd. pregiudizialità amministrativa).

C) Come spunto di riflessione conclusivo – posto che qui il problema non si pone, avendo, come più volte ricordato, gli attori impugnato il provvedimento di occupazione – osserva il tribunale che le problematiche maggiori potrebbero incentrasi proprio sulla cd. pregiudizialità amministrativa, apparendo questa in grado di condizionare radicalmente la tutela del cittadino, con la conseguenza che il ‘valore’ della concentrazione delle domande davanti ad un unico giudice, verrebbe posto in non cale dalla rigida applicazione delle regole del giudizio in quella sede oggi propugnate del giudice amministrativo.

Non vanno nascosti il peso e l’importanza delle argomentazioni svolte dal supremo organo di giustizia amministrativa e gli interessi ‘di sistema’ che sottendono a tale opzione interpretativa, in passato condivisi pure da questo giudice.

Ciò nondimeno ci si deve domandare se tali argomentazioni, alla luce del mutato quadro ordinamentale, possano essere considerati ancora attuali (o forse ‘accettabili’ sul piano delle garanzie del cittadino).

Si dovrebbe, infatti, ammettere che, se l’esame deve essere compiuto non solo sull’atto, ma sull’estrinsecarsi del pregresso esercizio della funzione, che ‘collega’ comunque il danno conseguente, all’agire (per questo ritenuto ancora) in veste di autorità della p.a., per molti dei casi in esame, neppure dovrebbe stimarsi esistente un atto effettivamente da impugnare o che possa essere validamente qualificato tale – il privato dovrebbe, infatti, agire per la declaratoria di inefficacia del perdurare dell’occupazione e non per l’annullamento dell’atto originariamente adottato – potendo il giudice amministrativo limitare la sua indagine alla mera constatazione della assenza del presupposto di efficacia che legittimava necessariamente l’adozione dell’atto successivo, o addirittura dell’assenza stessa di un atto successivo (si pensi all’ipotesi di irreversibile trasformazione del fondo in mancanza di tempestiva adozione del decreto di esproprio), sempre se il giudice speciale, pur rivendicando con forza tale fetta di attribuzione giurisdizionale, non si voglia porre esso stesso ‘in un angolo’, rinunciando a quella giurisdizione sul “rapporto” che dovrebbe caratterizzare la giustizia amministrativa in un moderno Stato di diritto ed a meno di non voler apprestare una tutela minore di quella che, in precedenza, il giudice ordinario, oramai “per diritto vivente”, forniva al cittadino, così giustificando le riserve spesso mostrate dal giudice regolatore della giurisdizione a declinare le proprie attribuzioni.

Del resto, il problema si era già presentato in generale nell’ambito delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esistenti in precedenza e non era sfuggito ad un’autorevole dottrina amministrativistica che, infatti, già nel 1983, poneva la questione della possibilità della disapplicazione dell’atto ad opera del giudice amministrativo o comunque della generale applicazione delle regole di giudizio proprie della giurisdizione sul rapporto, pure applicate in quell’ambito, ma solo in relazione ai cd. atti paritetici.

Anche tale autore muoveva dal presupposto dell’interesse concreto perseguito dal ricorrente, come oggi fa la Corte di cassazione e sul punto si può evidenziare che, nella pratica ed in relazione alla materia di cui stiamo trattando, i problemi dovrebbero essere certamente minori, come ci mostra proprio il caso di specie, dove gli odierni attori, avendo interesse a conservare la proprietà e a rientrare nel possesso dei beni, hanno proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per poi domandare anche il ristoro dei danni (i maggiori problemi si pongono, infatti, in relazione al risarcimento del danno per lesione degli interessi di tipo pretensivo nell’ambito della giurisdizione di legittimità).

In conclusione si può ricordare che, sulla scorta delle considerazioni proposte da quella dottrina, altro compianto autore, pur non condividendo l’assolutezza delle conclusioni, poneva in risalto, comunque, la necessità che il giudice amministrativo, dal dato stesso che la materia è stata attribuita alla sua giurisdizione esclusiva, dovrebbe trarre “indice rivelatore di una prevalente considerazione della natura paritaria dei rapporti relativi”, a maggior ragione, si può aggiungere, laddove la cognizione di quelle controversie gli è stata attribuita in presenza di consolidati indirizzi interpretativi del giudice di legittimità, cui precedentemente era devoluta la giurisdizione.

Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, ritiene questo giudice che debba essere affermata la giurisdizione del tribunale amministrativo regionale per la Campania, per essere la cognizione della presente controversia, riguardando questa danni conseguenti ad un’occupazione disposta dalla p.a. nell’esercizio della funzione amministrativa, devoluta al giudice amministrativo.

La particolarità delle questioni trattate, valutata alla luce dei problemi interpretativi cui hanno dato luogo le disposizioni in parola e ai contrasti giurisprudenziali esistenti, induce alla integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale di Nola in composizione monocratica, sulla domanda di cui in epigrafe, così provvede:

a) dichiara il proprio difetto di giurisdizione a conoscere della domanda per essere la stessa devoluta alla cognizione del tribunale amministrativo per la regione Campania;

b) compensa integralmente le spese di lite tra le parti

Nola, così deciso il 6 maggio 2008.

Il Giudice

Dott. Francesco Notaro



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