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Cassazione civile, sez. III, sentenza 29.10.2008 n. 13078


Procedura civile · mancata contestazione · fideiussione · prima richiesta

"Non avendolo fatto, deve ritenersi che effettivamente difettasse una specifica contestazione, con la conseguente applicabilità del principio enunciato dalle sezioni unite con sentenza 23 gennaio 2002, n. 761; principio secondo il quale l'art. 167 c.p.c., comma 1, imponendo al convenuto di prendere posizione in comparsa di risposta sui fatti posti dall'attore a fondamento della, domanda, fa della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il Giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia. controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stresso dall'ambito degli accertamenti richiesti."

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Svolgimento del processo

1. La controversia attiene alla natura ed all'attualità delle garanzie prestate dalla Società ... ... s.p.a. (d'ora innanzi...) in favore del comune di Colle di Val d'Elsa con due polizze fideiussorie (una delle quali relativa alle anticipazioni erogate dal comune) per le obbligazioni assunte nei confronti del comune appaltante dalla s.r.l. ing., ... Costruzioni, appaltatrice dell'esecuzione dei lavori di costruzione di una palestra in base ad un contratto concluso il 18.3.1992.

Nel 1998 il predetto comune convenne in giudizio la..., chiedendone la condanna al pagamento della somma di L. 81.271.318, oltre agli interessi, che la società, pur dopo l'escussione della garanzia, non aveva corrisposto a seguito della risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore.

La... resistette eccependo, tra l'altro, l'intervenuta estinzione della garanzia ex art. 1957 c.c., per non avere il creditore proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale. Chiamò inoltre in causa, chiedendo di essere tenuta indenne di quanto potesse essere condannata a pagare al comune, l'ing. ..., che non si costituì.

Il tribunale rigettò la domanda sui rilievi che il comune era decaduto dalla garanzia per aver introdotto il giudizio il 14.1.1998, oltre il termine di sei mesi dagli atti di collaudo, approvati il 27.5.1997, dalla data del compimento dei quali era convenzionalmente previsto che decorresse il termine di cui all'art. 1957 c.c..

2. La sentenza fu impugnata dal comune, il quale sostenne, per un verso, che l'art. 1957 c.c., era inapplicabile, vertendosi in ipotesi non di fideiussione ma di contratto autonomo di garanzia; per altro verso, che la lettera con la quale, in data 17.12.1996, la... aveva comunicato al comune di rimandare ogni determinazione relativa al pagamento in ragione del contenzioso tra il comune stesso e la società D'Andrea, aveva comunque prodotto l'effetto di impedire la decorrenza del termine di cui alla citata disposizione.

Con sentenza n. 831 del 2004 la corte d'appello di Firenze, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto la domanda del comune (e quella della convenuta... nei confronti del ...).

Ha ritenuto in particolare:

a) che, a parte l'espressa denominazione di "fideiussione" attribuita dalle parti al contratto, nella due polisse non era prevista alcuna limitazione della facoltà del garante di proporre eccezioni, costituente regola essenziale della fideiussione,...chè difettava la caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia;

b) che il contratto andava dunque qualificato come fideiussione, ma che la natura autonoma o accessoria della garanzia era tuttavia irrilevante, avendo le parti espressamente stabilito, "in entrambi i contratti (si veda in proposito l'art. 5, comma 3, di ciascuna polizza), che si sarebbe applicata la garanzia prevista dall'art. 1957 c.c." (pagina 5 della sentenza);

c) che il creditore aveva bensì omesso di agire giudizialmente contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione ma che, tuttavia, nel contenuto della lettera della... del 17.12.1996 doveva ravvisarsi - alla stregua del principio di buona fede che deve informare i rapporti tra i consociati - una "tacita preventiva rinuncia alla decadenza", avendo la fideiubente dichiarato di voler attendere l'esito del giudizio pendente tra il comune ed il ... prima di fornire una risposta alla domanda del creditore che intendeva escutere la garanzia; ciò in un contesto caratterizzato, "all'obbligo contrattuale della garante di pagare a semplice richiesta" e "dalla decorrenza del termine semestrale di cui al citato art. 1957 c.c., (pagina 6 della sentenza);

d) che le valutazioni relative all'entità dei danni che il comune aveva affermato di aver subito non erano state "mai contestate dalla S.I.C." (pagina 8 della sentenza).

3. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la..., affidandosi a tre motivi, illustrati anche da memoria, cui resiste con controricorso il comune di Colle di Val d'Elsa, che propone anche ricorso incidentale condizionato, fondato su un unico motivo.

Al ricorso incidentale resiste con controricorso la.... L'intimato ... non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1.1. Col primo motivo del ricorso principale, concernente la natura dell'obbligazione di garanzia assunta, sono dedotte violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1936, 1944, 1945 e 1957 c.c., nonchè contraddittorietà della motivazione, per avere la corte d'appello qualificato la garanzia nella specie prestata dalla ... s.p.a. ...) come fideiussione e tuttavia dato rilievo ad aspetti, quale l'obbligo contrattuale della garante di pagare a semplice richiesta, non tipici della fideiussione.

La ricorrente afferma di avere interesse a fare emergere la natura pienamente causale ed accessoria della polizza e sostiene tra l'altro che, salvo la rinuncia del fideiubente al beneficio della preventiva escussione, nel contratto "non è presente alcuna delle clausole automatiche (a prima/semplice richiesta o di rinuncia ad opporre eccezioni") e sono invece contenute "clausole costituenti un chiaro indice di causalità" (così il ricorso alle non numerate pagine 5 e 6).

1.2. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, avendo la corte d'appello qualificato la garanzia come fideiussione, come sostenuto anche in appello dalla..., che dunque in questa sede domanda che la sentenza sia cassata laddove ha già accolto la tesi della ricorrente.

2.1. Col secondo motivo sono denunciate violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375 e 1957 c.c., nonchè motivazione "contraddittoria, omessa e carente su punto decisivo" per avere la corte d'appello illogicamente conferito alla missiva della... del 17.12, 1996 il significato di "tacita preventiva rinuncia alla decadenza" di cui all'art. 1957 in contrasto coi principi di ermeneutica giuridica di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., posto che la...: (a) non aveva affatto sconsigliato al comune di intraprendere e coltivare iniziative giudiziali contro il debitore;

(b) ignorava che a tale data non pendeva alcun giudizio tra le parti del contratto principale;

(c) il comune era in grado di valutare le iniziative da intraprendere per conservare efficacia alle polizze fideiussorie che normalmente lo garantivano per obbligazioni del tipo di quelle di cui è causa;

(d) la motivazione addotta a sostegno della conclusione (obbligo del garante di pagare a prima richiesta e decorrenza del termine semestrale) era errata in relazione alla natura accessoria della polisca (illustrata nel primo motivo) e non chiariva il collegamento logico - giuridico tra i due aspetti.

2.2. Deve preliminarmente rilevarsi che, nella illustrazione del motivo in scrutinio, la ricorrente esplicitamente si riporta a quanto osservato a proposito del primo e richiede anzitutto alla corte di cassazione:

a) di stabilire se, nell'interpretazione di una lettera la cui valenza di "tacita preventiva rinuncia alla decadenza" di cui all'art. 1957 c.c., la corte d'appello ha collegato anche al contenuto di una clausola della polizza; quella conclusione fosse giustificata alla stregua dei criteri di ermeneutica contrattuale e delle norme che disciplinano la fideiussione;

b) in secondo luogo, di apprezzare se l'interpretazione del fatto operata dal Giudice del merito sia sorretta da adeguata motivazione.

E, tuttavia, il contenuto della clausola delle due polizze fideiussorie (identica in entrambe, a quanto si afferma in sentenza) non è riportato nè nell'esposizione del fatto contenuta in ricorso mediante ripetizione di quanto esposto nella sentenza impugnata, nè nell'ulteriore corpo del ricorso stesso, dove pure si sostiene - in assoluto contrasto con quanto affermato in sentenza, a pagina 6, ottultima riga - che la polizza non contemplava la clausola "a prima/semplice richiesta" (cfr. il ricorso, a pagina 5, prima e seconda riga del secondo capoverso, ed a pagina 8, terza e quarta riga).

Sulla base del ricorso, dunque, la corte di legittimità non è posta nelle condizioni di apprezzare la ricorrenza di uno dei presupposti (asserita assenza della clausola di obbligo di pagamento a prima richiesta) che la stessa ricorrente... assume come rilevante ai fini della decisione, ribadendolo nel controricorso al ricorso incidentale, nel quale si insiste sul "chiaro tenore del contenuto della clausola", del quale questa corte non è peraltro resa edotta (e che la ricorrente avrebbe avuto l'onere di trascrivere: così, ex plurimis, Cass., nn. 3075/06, 16132/05, 14850/04, 8080/03, 5195/02, 10041/01, 6112/00, 802/99) .

Deve dunque assumersi che la polizza contenesse la clausola di pagamento a prima richiesta (o altra equivalente), com'è affermato dalla corte d'appello e solo incidentalmente negato dalla ricorrente.

2.3. Tanto premesso, va immediatamente osservato che la ricorrente non contesta che - secondo quanto osservato dalla corte d'appello con specifico richiamo di precedenti di legittimità (Cass., nn. 12456/97 e 2461/82) e con affermazione senz'altro corretta in diritto - "la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria, ai sensi dell'art. 1957 c.c., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può formare oggetto di rinunzia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione da parte del fideiussore del maggior rischio inerente alle condizioni patrimoniali del debitore".

Nel caso di specie, avendo le parti espressamente richiamato nelle polizze fideiussorie l'art. 1957 c.c., la corte d'appello ha ritenuto che, alla stregua del principio di buona fede, dell'obbligo assunto dal garante di pagare a semplice richiesta e della consapevolezza da parte della... della previsione di decadenza di cui all'art. 1957 c.c., esplicitamente richiamato nelle polizze fideiussorie (tale è l'inequivoco senso del riferimento operato dalla corte d'appello a pagina 6 della sentenza), integrasse una tacita preventiva rinuncia alla decadenza la riserva di ogni propria determinazione, effettuata dal fideiussore con la lettera del 17.12.1996 a seguito della "escussione delle polizze da parte del comune".

Si tratta, all'evidenza, di un apprezzamento di fatto, adeguatamente motivato - segnatamente in relazione al richiamo del fondamentale principio di buona fede nell'esecuzione del contratto (posto dall'art. 1375 c.c.) - e non contrastato, sotto il profilo della sufficienza della motivazione, dalla affermata pretermissione da parte della corte d'appello delle ulteriori circostanze poste in rilievo dalla ricorrente in questa sede. Circostanze che non attingono la soglia del disvelamento del vizio di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5, posto che un'esperienza quantomeno analoga a quella del comune in materia di polizze fideiussorie è propria anche di una società la cui ragione sociale sia "..." e che le circostanze esposte sub (a) e (b) nel superiore paragrafo 2.1. sono del tutto irrilevanti i fini della qualificazione del comportamento del fideiubente come rinuncia alla decadenza. La prima delle due è, anzi, intrinsecamente contraddittoria sotto il profilo logico, giacchè non v'era ragione, a fronte di una tacita rinuncia della... alla decadenza di cui all'art. 1957 c.c., che il creditore si attivasse entro sei mesi nei confronti del debitore principale per evitare di incappare, nei confronti del fideiussore, in una decadenza dalla garanzia cui questi aveva già rinunciato.

Da ultimo, l'affermata violazione dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., è solo prospettata ma in nessun modo illustrata,...chè sul punto non è soddisfatto il requisito di ammissibilità di cui all'art. 366 c.p.c., n. 4. 2.4. Va per completezza di disamina rilevato che è senz'altro esatto - come affermato dalla ricorrente mediante il richiamo di Cass., n. 10574/2003 - che l'art. 1957 c.c., comma 1, pone una regola la cui ratio va individuata nell'esigenza di impedire che il fideiussore, per l'inerzia del creditore, resti incerto in ordine agli effetti ed alla sorte della sua obbligazione, e possa essere pregiudicato per ciò che attiene al suo rapporto col debitore principale.

Epperò questa corte ha anche chiarito che la clausola con cui il creditore si impegni a soddisfare il creditore "a semplice richiesta" o entro un tempo predeterminato, può essere interpretata come deroga pattizia alla forma con cui l'onere di avanzare istanza entro iltermine di cui all'art. 1957 c.c., deve essere osservato (vale a dire con la proposizione di un'azione giudiziaria), nel senso che l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerato soddisfatto dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria (così Cass., n. 7345/95, in motivazione); azione che d'altronde può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei due condebitori solidali, e dunque anche contro il fideiussore, con effetti ugualmente idonei ad impedire l'estinzione della fideiussione (Cass., s.u., n.5572/79, cui s'è uniformata la giurisprudenza successiva).

Tale tesi va senz'altro condivisa.

Invero, una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del solve et repete, in quanto solo dopo l'avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale; e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell'inadempimento del debitore.

Se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione sopra delineata della tutela assicurata al fideiussore dall'art. 1957 c.c..

Sembra dunque giustificata la conclusione che, quante volte il fideiussore sia tenuto al pagamento "a prima o a semplice richiesta", o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell'art. 1957 c.c., da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (o di due mesi nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale), con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore, il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore.

2.4. Tutto ciò senza considerare che, in fattispecie del tutto analoga, questa corte ha recentemente affermato che la clausola di pagamento a prima richiesta o altra equivalente, se inserita in un contratto nel quale sia escluso che il debitore principale possa chiedere al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto fondamentale e sia altresì escluso che possa opporle al garante successivamente al pagamento da questo effettuato, "costituisce una chiara deroga all'accessorietà dell'obbligazione di garanzia assunta dalla società assicuratrice e ne sancisce l'autonomia rispetto all'obbligazione principale" (così Cass., n. 903 del 2008).

Anche secondo tale impostazione, dunque, ove le parti abbiano tuttavia fatto riferimento nel contratto all'art. 1957 c.c., dettato in tema di fideiussione, il rispetto del termine di decadenza da parte del creditore deve ritenersi osservato con la semplice richiesta di pagamento effettuata, entro quel termine, al garante.

Così come, infatti, l'articolo citato detta disposizioni derogabili in. tema di fideiussione, allo stesso modo prevede una disciplina decadenziale che le parti possono, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, inserire nel contratto autonomo di garanzia, con il limite di cui all'art. 2965 c.c., e salva l'applicazione dell'art. 2966 c.c..

Il motivo va conclusivamente respinto.

3.1. Col terzo motivo del ricorso principale la sentenza è infine censurata per violazione e falsa applicazione dell'art. 116 c.p.c., e art. 2697 c.c., in punto di liquidata entità del danno patito dal comune, sostenendosi che la corte d'appello abbia attribuito rango di prove a dichiarazioni di parte "trincerandosi dietro un'asserita mancata contestazione" da parte della S.I.C., che invece v'era stata "in tutti i propri atti difensivi, nessuno escluso". 3.2. Anche questo motivo è infondato.

Va premesso che non è indicato - al di là del generico richiamo a tutti gli atti difensivi - in quali termini la ricorrente abbia avversato le valutazioni del comune, che la corte d'appello ha invece ritenuto non essere state mai contestate dalla S.I.C., precisando che la stessa si era in proposito "limitata ad osservare che non v'è prova della circostanza che i lavori siano stati poi effettivamente appaltati per somma superiore a quella contrattualmente stabilita per l'Impresa D'Andrea" (così la sentenza impugnata a pagina 7, secondo periodo). A fronte di tale specifica affermazione e considerato che non è prospettato un errore percettivo da parte della corte d'appello (che avrebbe se mai comportato il rimedio della revocazione e non già del ricorso per cassazione), la ricorrente avrebbe dovuto porre la corte di cassazione nella condizione di effettuare un controllo mirato degli atti processuali senza necessità di procedere all'esame dei fascicoli alla diretta ricerca degli atti o delle parti degli atti dove le contestazioni sarebbero state specificamente sollevate (cfr., ex multis, Cass., nn. 6225/05, che ribadisce un indirizzo assolutamente costante in ordine alla necessità del requisito di autosufficienza del ricorso per cassazione).

Non avendolo fatto, deve ritenersi che effettivamente difettasse una specifica contestazione, con la conseguente applicabilità del principio enunciato dalle sezioni unite con sentenza 23 gennaio 2002, n. 761; principio secondo il quale l'art. 167 c.p.c., comma 1, imponendo al convenuto di prendere posizione in comparsa di risposta sui fatti posti dall'attore a fondamento della, domanda, fa della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il Giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia. controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stresso dall'ambito degli accertamenti richiesti.

In altri termini - hanno chiarito le sezioni unite con enunciazione di un principio ormai consolidato e che collegio ritiene di dovere anche in questa occasione ribadire.- che la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal dettato legislativo, rappresenta, in positivo e di per sè, l'adozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto e quindi rende inutile provarlo, perchè non controverso. Ancora più esplicitamente: il "fatto non contestato non ha bisogno di prova perchè le parti ne hanno disposto, vincolando il Giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza".

Non sussiste, dunque, la denunciata violazione.

4. Rimane assorbito il ricorso incidentale, col quale il comune di Colle di Val d'Elsa - espressamente condizionandolo all'accoglimento del ricorso principale, che va invece respinto per le ragioni esposte - deduce violazione di legge in ordine alla qualificazione della polizza fideiussoria operata dalla corte d'appello, sostenendo che si verteva in ipotesi di obbligazione autonoma di garanzia, con conseguente inapplicabilità dell'art. 1957 c.c..

5. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza della ricorrente principale.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale e condanna la ricorrente principale alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 6.100,00, di cui Euro 6.000,00, per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori dovuti per legge.

Così deciso in Roma, il 24 aprile 2008.

Depositato in Cancelleria il 21 maggio 2008.



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