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Cassazione civile Sez. unite, ord. 13 ottobre 2008, n. 25038


Fallimento · trasferimento sede · giurisdizione · societario

Commento su:

http://latribuna.corriere.it/dynuni/dyn/sentenze/2008/13_10_2008n25038.jhtml

"indizi certi, copiosi e univoci depongono concordemente per la natura fittizia del trasferimento della societa' istante in territorio estero, ed integrano senz'altro i requisiti piu' volte indicati da questa corte affinche' la presunzione assoluta di fittizieta' di tale trasferimento possa dirsi legittimamente invocata (requisiti che, come e' noto, consistono nel trasferimento della sede legale non accompagnato da alcun reale trasferimento di attivita' imprenditoriale; nella residenza all'estero del nuovo amministratore; nell'inerenza dell'istanza di fallimento a crediti scaduti prima del momento del trasferimento; nella cessazione dell'attivita' contestualmente al trasferimento all'estero), ai quali si aggiungono, nel caso di specie, la qualifica di semplice impiegata dell'amministratore della societa' (abitante e residente in Svizzera, nel Canton Ticino), la allocazione della nuova sede presso una mera casella postale, la motivazione del tutto apodittica del trasferimento all'estero ("dare maggior impulso all'attivita' sociale");"

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Rilevato in fatto. - 1) che l'Istituto di previdenza per il settore marittimo (...), con ricorso depositato il primo settembre 2006, chiese al tribunale di Napoli che venisse dichiarato il fallimento della ... Ltd, debitrice insolvente dell'istante per contributi - risalenti agli anni 2000 e seguenti - pari all'importo di Euro 370.562,66;

2) che, con istanza del 20 novembre 2006, la ... ha proposto istanza di regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi a queste sezioni unite;

3) che, a fondamento dell'istanza, essa deduce la propria qualita' di societa' estera con sede in Tortola (Isole Vergini), sfornita di sede o rappresentanza in Italia, poiche' il trasferimento di sede dall’Italia alle Isole Vergini (della cui fittizieta' non poteva in questa sede discutersi e della quale non era stata comunque offerta alcuna prova) era avvenuto 9-12 mesi prima del deposito del ricorso di fallimento, si' che, nella specie, doveva ritenersi applicabile la norma di cui all’art. 9, ultimo comma della legge fallimentare;

4) che l'... ha resistito sostenendo, viceversa, che gli elementi di prova della fittizieta' del trasferimento, gia' enunciati nel ricorso per fallimento, erano in realta' inoppugnabili, si' che, essendo l'ultima cancellazione della ... intervenuta il 26.3.2006, la norma applicabile nella specie era l'art. 10 della citata Legge fallimentare, con conseguente individuazione della competenza giurisdizionale in capo al giudice italiano;

Motivi della decisione. - La giurisdizione, nel caso di specie, appartiene al giudice italiano.

La ... propone e svolge due motivi a sostegno alla sua istanza di regolamento.

Il primo di essi lamenta un preteso difetto di giurisdizione dell'autorita' giudiziaria italiana ai sensi dell’art. 3 della legge n. 218/1995 e dell’art. 9 della legge fallimentare per inesistenza di sede principale o secondaria in Italia.

Il secondo, svolto in via subordinata, invoca la giurisdizione del giudice straniero per insussistenza della pretesa fittizieta' del trasferimento di sede.

Entrambi i motivi sono destituiti di fondamento.

Queste le ragioni individuate dal collegio a fondamento del proprio convincimento;

- il principio informativo del sottosistema normativo italiano in tema di procedure concorsuali e' (tuttora) quello della inderogabilita' della giurisdizione domestica - fatte salve le disposizioni derivanti da convenzioni internazionali o dalla normativa UE - poiche' detto sottosistema appare univocamente funzionale alla tutela del creditore indipendentemente dalle cause di cessazione dell'attivita' imprenditoriale del debitore; ne consegue la legittimita', in questa sede, dell'esame di fatto relativo alla reale natura (e della reale finalita') di un trasferimento di sede all'estero da parte dell'imprenditore in stato di insolvenza;

- l’art. 9 della legge fallimentare, novellato ex D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5, da' compiuta e pregnante attuazione a tale principio, tanto al comma 2 (che tratta della competenza) quanto al successivo comma 5 (che espressamente richiama l'ipotesi dell'imprenditore all'estero); nondimeno, l’art. 25 della legge n. 218/1995 induce ad affermare che, in mancanza di una effettiva attivita' imprenditoriale svolta dalla societa' trasferitasi all'estero (e dunque in presenza di un trasferimento soltanto fittizio) permane la competenza giurisdizionale del giudice italiano;

- l’art. 10 della stessa legge fallimentare consente la dichiarazione di fallimento in Italia entro l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese (alla ovvia condizione che l'insolvenza si sia manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo);

- il combinato disposto delle norme in esame induce a ritenere che la giurisdizione del giudice italiano sia esclusa nei soli casi di effettivo (nonche' tempestivo) trasferimento della sede sociale all'estero, e non anche in quelli di trasferimento fittizio o fraudolento (in termini, cfr. Cass. ss.uu. n. 10606 del 2005 e n. 3368 del 2006; per l'affermazione di un analogo principio di diritto con riguardo all'ipotesi di riapertura del fallimento, di recente, Cass. ss.uu. n. 23032 del 2007);

- indizi certi, copiosi e univoci depongono concordemente per la natura fittizia del trasferimento della societa' istante in territorio estero, ed integrano senz'altro i requisiti piu' volte indicati da questa corte affinche' la presunzione assoluta di fittizieta' di tale trasferimento possa dirsi legittimamente invocata (requisiti che, come e' noto, consistono nel trasferimento della sede legale non accompagnato da alcun reale trasferimento di attivita' imprenditoriale; nella residenza all'estero del nuovo amministratore; nell'inerenza dell'istanza di fallimento a crediti scaduti prima del momento del trasferimento; nella cessazione dell'attivita' contestualmente al trasferimento all'estero), ai quali si aggiungono, nel caso di specie, la qualifica di semplice impiegata dell'amministratore della societa' (abitante e residente in Svizzera, nel Canton Ticino), la allocazione della nuova sede presso una mera casella postale, la motivazione del tutto apodittica del trasferimento all'estero ("dare maggior impulso all'attivita' sociale");

- la conclusione e' che la ... risulta essersi allontanata dall'Italia al solo fine di sottrarsi alle proprie responsabilita' patrimoniali, da tempo accertate, da tempo quantificate, da tempo contestate, da tempo richieste dal creditore istante per la dichiarazione di fallimento. Essa soggiace, pertanto, alla giurisdizione del giudice italiano si' come competente a conoscere della domanda di apertura della procedura concorsuale si' come svolta dalla ..., odierna resistente.

La disciplina delle spese (che seguono la soccombenza) e' regolata come da dispositivo. (Omissis)



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