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Consiglio di Stato 2042 del 2010


Giochi · scommesse · lotteria · pubblicita' · ingannevolezza.amministrativo · consumerismo · civile

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"Quanto alla natura ingannevole del messaggio, essa discende dalla circostanza che il messaggio lascia intendere che i numeri telefonici indicati, da utilizzare per i giochi, sono accessibili mediante qualunque operatore telefonico, laddove, in fatto, è stato provato e non è contestato dall’appellante, che i numeri potevano essere composti solo ricorrendo a specifici gestori telefonici. Vi erano, pertanto, in concreto, limiti all’accesso ai numeri di telefono indicati, che dovevano essere esplicitati e non potevano essere taciuti."

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2007, proposto da R.A.I. - Radiotelevisione Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Rubens Esposito e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via G. Carducci, n. 4;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui per legge domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Federazione Regionale del Lazio della Confconsumatori;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, n. 9584/2006, resa tra le parti, concernente procedimento per verifica di pubblicità ingannevole.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Morbidelli e l'avvocato dello Stato Volpe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 15 dicembre 2003, da ultimo integrata in data 26 gennaio 2004, l'associazione di consumatori Confconsumatori Lazio segnalava all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi AGCM), la presunta ingannevolezza, ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, di un messaggio pubblicitario, diffuso dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (d’ora innanzi AAMS) sul retro del biglietto della Lotteria Italia 2003 acquistato presso un rivenditore autorizzato di Roma in data 14 novembre 2003, volto a promuovere due giochi telefonici abbinati alla lotteria nazionale. Nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza del messaggio in esame in quanto lo stesso avrebbe lasciato intendere, contrariamente al vero, che chiunque potesse partecipare ai giochi telefonici reclamizzati, chiamando i numeri ivi riportati. In realtà, la partecipazione alle lotterie telefoniche abbinate alla Lotteria Italia 2003 sarebbe stata possibile unicamente agli abbonati Telecom Italia, con esclusione degli utenti di altri operatori di telefonia fissa.

In data 12 febbraio 2004, l’AGCM comunicava al segnalante e all’AAMS, in qualità di operatore pubblicitario, l'avvio del procedimento ai sensi del d.lgs. n. 74/1992, precisando che l'eventuale ingannevolezza del messaggio oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del citato d.lgs., al fine di verificare se detto messaggio, sulla base delle indicazioni in esso riportate nonché sulla base della prospettazione complessiva del medesimo, fosse idoneo ad indurre in errore i consumatori in ordine alle condizioni di partecipazione ai giochi abbinati alla Lotteria Italia 2003 ivi reclamizzati.

In data 29 marzo 2004 l’AGCM dava comunicazione dell'avvio del procedimento anche alle società RAI Radio Televisione Italiana s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. in qualità di co-operatori pubblicitari.

Con provvedimento 8 luglio 2004 n. 24104/04 l’AGCM, alla luce delle risultanze istruttorie, riteneva il messaggio ingannevole per violazione degli artt. 1, 2, 3, lett. a), d.lgs. n. 74/1992 e ne vietava l’ulteriore diffusione.

2. RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a. proponeva contro tale provvedimento ricorso al Tar Lazio – Roma, deducendo che:

a) il messaggio costituirebbe una mera riproduzione del d.m. 3 settembre 2003 e pertanto l’associazione segnalante avrebbe, semmai, dovuto impugnare tale atto innanzi al competente giudice amministrativo;

b) sarebbe stato violato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’art. 5, d.P.R. n. 284/2003;

c) sarebbe stata violata la riserva di legge statale in materia di organizzazione delle lotterie nazionali;

d) sarebbero inapplicabili le norme in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, attesta la natura di “comunicazione istituzionale” (così come disciplinata dalla l. n. 150/2000); si tratterebbe, ad ogni buon conto, di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992.

3. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso.

Ha proposto appello la RAI, con atto tempestivamente e ritualmente notificato alle altre parti e depositato.

Ripropone i motivi del ricorso di primo grado e muove motivate censure alla sentenza appellata.

4. Con il primo mezzo si sostiene il difetto di legittimazione passiva, in relazione al provvedimento sanzionatorio, di RAI s.p.a., per difetto della qualificazione di operatore pubblicitario. Si assume che i messaggi posti sul retro dei biglietti della Lotteria Italia sarebbero imputabili esclusivamente ad AAMS e nessuna utilità economica da essi avrebbe tratto la RAI, non essendone derivato alcun effetto promozionale delle proprie trasmissioni. Né la RAI avrebbe ottenuto un guadagno economico per il fatto che l’art. 6 della convenzione RAI – AAMS del 31 luglio 2003 prevedeva che la quota di euro 0,01305 per telefonata venisse versata alla RAI, in quanto si tratterebbe di un mero rimborso di spese.

4.1. Il mezzo è infondato.

Come ricorda la stessa società appellante, ai sensi dell’art. 2, lett. c), d.lgs. n. 74/1992 sono operatori pubblicitari ai sensi e per gli effetti della disciplina della pubblicità ingannevole, il committente del messaggio e il suo autore, e secondo la costante interpretazione, per committente si intendono tutti coloro nel cui interesse i messaggi sono diffusi, e segnatamente coloro che hanno svolto un ruolo attivo nell’ideazione dell’iniziativa pubblicizzata e che da essa ritraggono un vantaggio di natura economica.

Il progetto del 26 giugno 2003 e la convenzione del 31 luglio 2003 testimoniano il ruolo attivo avuto da RAI s.p.a. nell’ideazione e della realizzazione della Lotteria Italia 2003, collegata alla trasmissione del sabato sera a cui era abbinato uno dei due giochi telefonici, nonché nella gestione della lotteria telefonica sperimentale abbinata a RAIDUE.

A questo deve aggiungersi che i messaggi posti sul retro del biglietto della Lotteria Italia sortiscono un indubbio effetto promozionale delle trasmissioni televisive della RAI in essi menzionate. E’ questa l’utilità economica che deriva per la RAI da tali messaggi, ed è essa sufficiente a far qualificare RAI come operatore pubblicitario.

5. Con il secondo mezzo di appello si ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado con cui si assumeva la natura informativa e non pubblicitaria dei messaggi contestati.

5.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) le affermazioni contenute nel retro del biglietto non appaiono semplicemente volte ad informare il pubblico in modo impersonale circa le modalità di partecipazione ai giochi telefonici, quanto piuttosto a promuovere l'incremento della vendita dei biglietti della lotteria, tramite l'enfasi posta sulle più ampie possibilità di vincita derivanti dai giochi telefonici abbinati alla lotteria e collegati alle trasmissioni televisive;

b) nella convenzione intercorsa tra RAI e AAMS viene posta in rilievo la natura promozionale dei giochi telefonici, concepiti quale “traino” per la vendita dei biglietti, nei quali risultano peraltro rielaborate solo alcune delle informazioni rilevanti per il consumatore, estrapolate dal testo del decreto, che, fra l’altro, non risulta nemmeno citato.

5.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il messaggio, per essere qualificato come pubblicitario, deve essere diffuso nell’ambito di una attività economica e avere uno scopo promozionale.

Nel caso di specie il messaggio avrebbe una finalità informativa, assimilabile a quella dei manuali di istruzione d’uso dei prodotti, in quanto:

a) si limita a spiegare le modalità dei giochi telefonici abbinati alla Lotteria Italia;

b) sarebbe apposto sul retro del biglietto, e dunque verrebbe letto dopo e non prima dell’acquisto del biglietto, alla stessa stregua di un manuale di istruzioni d’uso;

c) la conoscibilità del messaggio dopo e non prima dell’acquisto ne determinerebbe la natura informativa e non promozionale;

d) il messaggio riprodurrebbe il contenuto del d.m. 3 settembre 2003;

e) il messaggio sarebbe scritto in caratteri tipografici più piccoli, tali da essere inidonei ad attirare l’attenzione del lettore.

6. Il mezzo va disatteso.

6.1. La circostanza che il messaggio sia meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003 recante “Modalità tecniche di svolgimento e regolamento per l’attribuzione dei premi della Lotteria Italia 2003”, non ne fa venire meno la funzione promozionale sia della vendita dei biglietti della Lotteria Italia sia delle trasmissioni televisive ad essa Lotteria abbinate.

Infatti il consumatore medio non consulta la Gazzetta Ufficiale per leggere il d.m. 3 settembre 2003, mentre è sicuramente indotto a leggere il messaggio apposto sul retro del biglietto della Lotteria Italia.

6.2. Né il messaggio è assimilabile ad un semplice manuale di istruzioni d’uso conoscibile solo dopo l’acquisto dell’oggetto a cui si riferisce il manuale di istruzioni, in virtù di due elementari considerazioni, entrambe legate alla peculiare natura del biglietto della Lotteria Italia:

a) il biglietto della Lotteria Italia è un oggetto che si vende aperto e dunque consultabile prima dell’acquisto, a differenza di altri oggetti i cui manuali di istruzione sono sigillati e dunque effettivamente consultabili solo dopo l’acquisto;

b) il biglietto della Lotteria Italia non è assimilabile a altri oggetti per i quali un unico acquisto è di solito suscettibile di soddisfare i bisogni dell’acquirente, trattandosi di oggetto la cui utilità è fornire chances di vittoria, che, nella comune percezione psicologica del giocatore, aumentano in proporzione al numero di biglietti acquistati.

Dalla prima considerazione deriva che essendo il messaggio leggibile prima dell’acquisto del biglietto, esso svolge una funzione incentivante dell’acquisto del biglietto medesimo.

Dalla seconda considerazione deriva che dopo l’acquisto di un primo biglietto e la lettura del messaggio sul retro, ne deriva un effetto di incentivo all’acquisto di biglietti ulteriori, per aumentare le chances di vittoria.

7. Con il terzo motivo di appello si ripropone il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava la violazione dei termini del procedimento sanzionatorio.

7.1. Il Tar ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) il termine di settantacinque giorni previsto dall’art. 5, co. 1, d.P.R. n. 284/2003 inizia a decorrere dalla data di ricevimento della richiesta di intervento “regolarizzata o completata”. Nella fattispecie la segnalazione risulta completata solo in data 26 gennaio 2004. E’ poi intervenuta una successiva proroga di novanta giorni (ex art. 5, co. 2, lett. a), d.P.R. n. 284/2003), a seguito della richiesta di informazioni avanzata dall’Autorità in data 29 marzo 2004 a RAI e Telecom. Inoltre la RAI ha presentato nel corso del procedimento una propria memoria in data 27 aprile 2004. Ne deriva, secondo il Tar, che il provvedimento impugnato, adottato il successivo 8 luglio 2004, sarebbe intervenuto nel pieno rispetto della scansione temporale sopra delineata;

b) comunque la scadenza di un termine posto dall'amministrazione per emanare un provvedimento non determinerebbe l'esaurimento del potere di provvedere: secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’art. 2, l. n. 241/1990, in materia di termini per la conclusione dei procedimenti, detti termini non sarebbero perentori, e tale principio sarebbe estensibile anche ai termini dei procedimenti per pubblicità ingannevole.

7.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) la data di avvio del procedimento andrebbe fissata al 15 dicembre 2003 e non al 26 gennaio 2004 perché a fronte della segnalazione non completa del 15 dicembre 2003 era onere dell’AGCM entro i successivi sette giorni attivarsi per acquistare un biglietto della Lotteria Italia e dunque acquisire il messaggio pubblicitario;

b) conseguentemente alla data della proroga era già scaduto il termine procedimentale di 75 giorni per cui nessuna proroga era possibile;

c) trattandosi di procedimento sanzionatorio, i termini di conclusione sarebbero perentori e non ordinatori.

7.3. Il mezzo è infondato.

La prima richiesta di intervento, del 15 dicembre 2003 non era di specchiata chiarezza, a prescindere dalla possibilità che l’AGCM aveva di acquisire di ufficio il messaggio pubblicitario. L’integrazione della richiesta di intervento, datata 26 gennaio 2004, contiene specificazioni ulteriori che non attengono al messaggio pubblicitario in sé, ma alle modalità della sua diffusione, e dunque specificazioni che il responsabile del procedimento non era tenuto ad acquisire di ufficio.

Ne deriva che:

a) la data di avvio del procedimento è quella del 26 gennaio 2004;

b) conseguentemente, quando è intervenuta la proroga di 90 giorni, era ancora in corso il termine di 75 giorni decorrente dal 26 gennaio 2004;

c) pertanto il provvedimento è stato tempestivamente adottato in data 8 luglio 2004.

8. Con il quarto motivo di appello si ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado con cui si lamentava la violazione delle riserva statale in materia di lotterie nazionali.

8.1. Il Tar Lazio ha disatteso tale mezzo osservando che:

a) al fine dell’applicabilità del d.lgs. n. 74/1992 ad una comunicazione pubblicitaria sarebbe dirimente non già la natura pubblica o privata del soggetto che la realizza e la diffonde, bensì il contenuto oggettivo dell'attività svolta da chi si rivolga al pubblico per trarne un vantaggio apprezzabile dal punto di vista economico;

b) l’organizzazione e la gestione della Lotteria Italia rappresenta un tipico esempio di partenariato pubblico – privato, nella fattispecie caratterizzato dalla presentazione di uno specifico progetto da parte di RAI, la quale risulta aver collaborato con AAMS già dalla fase di ideazione della campagna promozionale della Lotteria Italia 2003 per come collegata alla trasmissione televisiva del sabato sera, configurandosi anzi essa stessa, per quanto riguarda i giochi telefonici (un sorta di lotteria telefonica sperimentale) come soggetto responsabile dell’attività di raccolta;

c) ardua sarebbe l’assimilazione dei messaggi in esame alla “comunicazione istituzionale” disciplinata dalla l. 7 giugno 2000, n. 150, in quanto la deroga prevista dall’art. 1, co. 6 di tale legge (“Le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”), riguarda attività di informazione e comunicazione, descritte nel precedente co. 5, aventi finalità di interesse pubblico e sociale ben diverse dalla promozione di un’attività economica quale la vendita dei biglietti della lotteria nazionale.

8.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che l’attività svolta da chi diffonde il messaggio non avrebbe natura commerciale o imprenditoriale e non sarebbe finalizzata a trarre un vantaggio economico, considerata la riserva di gestione in capo ad AAMS e la circostanza che le entrate della lotteria sono devolute al bilancio statale costituendo entrate fiscali.

Inoltre si rientrerebbe nell’ambito dei messaggi di informazione e comunicazione istituzionale.

8.3. Il mezzo va disatteso.

La riserva della Lotteria di Capodanno all’AAMS e la devoluzione delle relative entrate al bilancio statale non ne fanno venire meno la natura di attività economica finalizzata a conseguire una entrata, anzi la riserva monopolista accentua il carattere economico e redditizio dell’attività medesima. Le entrate che derivano dalla Lotteria, per quanto devolute al bilancio dello Stato, non possono essere definite di tipo fiscale, atteso che il biglietto ha un prezzo che viene pagato su base volontaria, il che ne esclude di per sé la natura tributaria (che è invece una prestazione patrimoniale imposta).

Nulla di istituzionale a fini di interesse pubblico e sociale hanno, conseguentemente e intrinsecamente, i messaggi volti a descrivere i giochi telefonici abbinati al gioco principale della Lotteria di Capodanno, atteso che la Lotteria può essere considerata una “Istituzione” nel significato fenomenologico e ironico dell’espressione, e non certo nel suo più alto significato costituzionale, giuridico e di valore nazionale comune.

9. Con il quinto motivo di appello si ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado, con cui si deduceva che anche nella denegata ipotesi di attribuzione della natura pubblicitaria al messaggio, si tratterebbe di “pubblicità assentita”, ai sensi dell’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, e il messaggio non avrebbe natura ingannevole.

9.1. Il Tar ha disatteso tali censure osservando che:

a) non risulta che AAMS, oltre ad esercitare i poteri e i controlli pubblicistici previsti dalla normativa di settore, abbia verificato anche la correttezza e veridicità dei messaggi promozionali; il potere autorizzatorio che l’art. 12, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, attribuisce al Ministero delle Finanze in materia di concorsi e operazioni a premi investe unicamente le modalità tecniche di svolgimento delle relative pratiche e non anche la successiva comunicazione pubblicitaria utilizzata per reclamizzarle, che sfugge al controllo devoluto all’Autorità ministeriale; pertanto la funzione assolta dal Ministero delle Finanze ai sensi del r.d.l. citato e quello riservato all’Autorità garante dal d.lgs. n. 74/1992, in materia di pubblicità ingannevole corrispondono a poteri distinti tra loro”;

b) nella normativa interna in materia di contrasto della pubblicità ingannevole, l’unica preclusione all’esercizio del controllo affidato ad AGCM scatta nell’ipotesi in cui la legge preveda un controllo obbligatorio da parte di un’altra autorità amministrativa, da esercitarsi prima della diffusione di una pubblicità, che sia preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa. Tale è ad esempio il controllo delle pubblicità concernenti presidi medico – chirurgici effettuato in via esclusiva dal Ministero della Salute il quale rilascia all’uopo apposita autorizzazione;

c) la fattispecie non ricade pertanto nella previsione di cui all’art. 7, co. 12, del d.lgs. n. 74/1992;

d) nessuna censura è stata mossa circa il merito della valutazione di ingannevolezza effettuata da AGCM, essendo rimaste incontestate le risultanze istruttorie in base alle quali solo gli utenti di rete fissa Telecom e Fastweb avevano potuto accedere ai giochi telefonici per tutto il tempo utile, mentre tale possibilità era rimasta preclusa agli utenti Wind fino al 20 dicembre 2003 con riguardo al gioco abbinato alla trasmissione del sabato sera, e per tutto il periodo utile con riguardo alla lotteria telefonica accessibile attraverso il numero 16472.

9.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che:

a) il messaggio censurato sarebbe stato approvato preventivamente da AAMS e sarebbe meramente riproduttivo del d.m. 3 settembre 2003, sicché si tratterebbe di pubblicità preventivamente assentita;

b) contrariamente a quanto statuito dal Tar, il ricorso di primo grado conteneva specifiche deduzioni volte a dimostrare il carattere non ingannevole del messaggio; il fatto che non è specificato che i giochi telefonici non sono accessibili tramite tutti gli operatori telefonici non avrebbe carattere ingannevole.

9.3. Il mezzo va disatteso.

Dispone l’art. 7, co. 12, d.lgs. n. 74/1992, che “ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni è esperibile solo in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento”.

E’ evidente che il provvedimento amministrativo ivi menzionato non solo deve assentire la pubblicità, ma deve essere specificamente preordinato alla verifica del carattere non ingannevole della stessa.

Nel caso di specie, il d.m. 3 settembre 2003 si limita a fissare il regolamento dei giochi telefonici, ma non è specificamente preordinato a verificare il carattere non ingannevole dei messaggi apposti sui biglietti della Lotteria.

Inoltre il d.m. 3 settembre 2003 nulla dice del contenuto che devono avere i messaggi sul retro del biglietto della Lotteria.

Pertanto esso non è ostativo della tutela contro i messaggi medesimi.

Quanto alla natura ingannevole del messaggio, essa discende dalla circostanza che il messaggio lascia intendere che i numeri telefonici indicati, da utilizzare per i giochi, sono accessibili mediante qualunque operatore telefonico, laddove, in fatto, è stato provato e non è contestato dall’appellante, che i numeri potevano essere composti solo ricorrendo a specifici gestori telefonici. Vi erano, pertanto, in concreto, limiti all’accesso ai numeri di telefono indicati, che dovevano essere esplicitati e non potevano essere taciuti.

Giova ricordare che la convenzione intercorsa tra AAMS e RAI prevedeva specificamente che i giochi telefonici fossero accessibili agli abbonati di tutti i gestori telefonici e che fosse obbligo di RAI di chiedere al gestore telefonico prescelto (Telecom) di concordare con gli altri gestori l’accessibilità anche tramite essi del numero telefonico prescelto per i giochi telefonici (art. 6).

Se ne desume che il messaggio sul retro del biglietto doveva essere chiaro in ordine all’accessibilità del gioco tramite tutti i gestori telefonici, o al contrario indicare quali fossero i gestori telefonici utilizzabili. Il messaggio, dunque, tace su una circostanza che era essenziale a tutela dei consumatori e utenti ove si consideri che uno dei numeri telefonici poteva essere composto solo durante la fascia oraria della apposita trasmissione televisiva del sabato sera, sicché il consumatore non adeguatamente informato che componeva il numero durante quella fascia oraria, non avvalendosi del gestore telefonico abilitato, non era posto in condizione di partecipare al gioco, e non era in tempo per rimediare ricorrendo ad altro gestore.

10. In conclusione l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro tremila in favore della costituita AGCM.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese a carico dell’appellante e in favore dell’AGCM nella misura di euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione



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