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Tribunale Torino III penale del 28 febbraio 2011


Immigrati · permanenza illegittima · decreto espulsione · penale · immigrazione

"La norma –dunque- delinea in modo chiaro i presupposti che giustificano il trattenimento:

necessità di dare esecuzione ad una decisione di rimpatrio;

sussistenza di pericolo di fuga ovvero mancata collaborazione dell’interessato;

inefficacia di misure meno coercitive;

necessaria connessione teleologica tra privazione della libertà dell’interessato e successo della procedura di rimpatrio.

L’art. 15 direttiva 2008/115/CE non delinea solo i presupposti del trattenimento, ma declina anche le scansioni procedurali e cronologiche che lo devono regolare."

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N. 6285/11 R.G. notizie di reato

N. 987/11 R.G. Trib.

Sentenza n. ____________________

del ___________________________

Data del deposito _______________

Data irrevocabilità ______________

V° del P.G. ____________________

N. Reg. Esec. __________________

N. Part. Cred. Inser. a SIC ________

Redatta scheda il _______________

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI TORINO

TERZA SEZIONE PENALE

Il Tribunale di Torino, in composizione monocratica, in persona del dott. Andrea Natale all'esito dell’udienza in camera di consiglio del 28.02.2011

ha pronunciato e pubblicato, mediante lettura del dispositivo, la seguente

S E N T E N Z A

ai sensi degli artt. 442 e ss. c.p.p.

nei confronti di:

G. S., nato in Libreville (Gabon) il 22.03.1994, di fatto maggiorenne.

LIBERO –PRESENTE

con domicilio eletto all’atto della scarcerazione presso l’Avv. Alessandro Gasparini,

difeso di fiducia dall’Avv. Alessandro Gasparini del foro di Torino

IMPUTATO

del reato di cui all’art. 14 comma 5 ter primo periodo del D.L.vo n. 286/1998 perchè, quale cittadino straniero, senza giustificato motivo, permaneva illegalmente nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del Questore della Provincia di TORINO di lasciare il territorio dello Stato, ai sensi del comma 5 bis della citata disposizione normativa, entro cinque giorni dal provvedimento stesso, notificatogli in data 16/1/2011 essendo stata l’espulsione disposta per non avere richiesto il permesso di soggiorno entro il termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore (art.13 co.2 lett.b) D.L.vo n.286/98) ..

Accertato in TORINO il 26/02/2011

Conclusioni delle parti:

P.M.: ritenuta la responsabilità dell’imputato e le circostanze attenuanti generiche, condanna dell’imputato alla pena di mesi 5 e giorni 10 di reclusione.

Difesa: assoluzione dell’imputato con formula ritenuta di giustizia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Svolgimento del processo.

L’imputato è stato tratto in arresto e quindi presentato –per la convalida della misura pre-cautelare- a giudizio direttissimo. Convalidato l’arresto e disposta la liberazione dell’imputato (con reiezione della richiesta di misura cautelare formulata dal PM, essendosi ritenuto che –per effetto della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2008/115/CE- alcune norme dotate di effetto diretto comportino la doverosa non applicazione dell’art. 14, comma 5 ter, D.lgs. n. 286/1998), successivamente alla formulazione dell’imputazione, nel corso degli atti introduttivi al dibattimento, l’imputato ha personalmente formulato istanza di celebrazione del giudizio nelle forme del rito abbreviato.

Ammesso il rito ed acquisito il fascicolo del Pubblico Ministero, le parti, esaurita la discussione, hanno concluso come riportato in epigrafe.

Alla luce degli atti presenti nel fascicolo del Pubblico Ministero –tutti utilizzabili ai fini della decisione, senza che vi siano eccezioni sul punto- l’imputato deve essere assolto dal reato a lui contestato perché il fatto non sussiste.

2. Il merito.

Dagli atti processuali emerge che G. S. è stato destinatario di un decreto di espulsione del Prefetto di Torino in data 16.01.2011 (e quindi dopo la scadenza del termine di recepimento della direttiva 2008/115/CE); il decreto è stato emesso in ragione del fatto che l’imputato –entrato in Italia nel novembre 2010- avrebbe omesso di richiedere il permesso di soggiorno entro il termine previsto dall’art. 13, comma 2, lett. b), D.lgs. n. 286/1998.

Nel decreto di espulsione si esplicitano le ragioni –su esse si tornerà- per le quali non sarebbe possibile riconoscere a G. S. un termine –da 7 a 30 giorni- per il rimpatrio volontario (in ultima analisi per la ritenuta sussistenza di un pericolo per la sicurezza pubblica e per la sussistenza del pericolo di fuga). Il decreto di espulsione è stato poi tradotto in lingua francese e, quindi, notificato all’imputato.

Quello stesso giorno (il 16.01.2011), il Questore di Torino –ribadito che il sig. G. S. non ha diritto a veder riconosciuto un termine per la cd. partenza volontaria per la sussistenza del pericolo di fuga e di ragioni di sicurezza pubblica)- ordina a G. S. di allontanarsi dal territorio nazionale entro cinque giorni, comminando a quest’ultimo l’avvertimento che –in difetto- egli si renderà responsabile del reato di cui all’art. 14 comma 5 ter D.lgs. n. 286/1998.

Nell’esplicitare le ragioni per cui non è stato possibile procedere immediatamente all’esecuzione dell’espulsione, il Questore di Torino ha chiarito che l’esecuzione dell’espulsione non è stata possibile per mancanza di valido documento per l’espatrio e perché non è immediatamente disponibile un idoneo vettore.

Il Questore di Torino indica anche che non è stato possibile disporre il trattenimento di G. S. in un centro di identificazione ed espulsione per indisponibilità di posti.

L’ordine del Questore è stato poi tradotto in lingua francese e, quindi, notificato all’imputato.

In data 26.02.2011, l’imputato è stato poi sorpreso sul territorio dello Stato e tratto in arresto per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter D.lvo 286/98, per la violazione dell’ordine di allontanamento emesso dal Questore in data 16.01.2011

All’udienza celebrata per la convalida dell’arresto, l’imputato ha dichiarato di avere compreso di aver ricevuto l’ordine di andare via dall’Italia, sostenendo di non averlo fatto per scarsa capacità economica e mancanza di documenti (sostenendo di lavorare saltuariamente come ambulante e riuscendo a guadagnare al massimo 30 euro al giorno).

3. La direttiva 2008/115/CE e i reati previsti dall’art. 14 D.lgs. n. 286/1998.

Come noto, in data 16 dicembre 2008 il Parlamento ed il Consiglio dell’Unione Europea hanno adottato la direttiva 2008/115 CE (di seguito: direttiva rimpatri). Con tale provvedimento si intende disciplinare le norme e le procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. La ratio che sorregge l’intervento in materia a livello europeo è data dal considerando introduttivo n. 20, ove si fonda l’intervento sulla necessità –in base al principio di sussidiarietà, fondato sull’art. 5 TFUE e in considerazione della dimensione globale del fenomeno migratorio- di realizzare gli obiettivi della direttiva a livello comunitario. Il termine per recepire negli ordinamenti interni la direttiva è –per le parti qui di interesse- quello del 24 dicembre 2010. L’Italia non ha emesso –ad oggi- alcun atto di recepimento della direttiva in questione (tale non potendosi considerare la Circolare del Ministero dell'interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza - Prot. 400/B/2010 del 17/12/2010)1.

**-***-**

Dovendo delineare gli obiettivi perseguiti dal legislatore comunitario con l’emanazione della direttiva rimpatri, si può –in sintesi e rimandando per il resto alla lettura dei considerando posti in premessa al testo della direttiva- ricordare che il legislatore ha inteso conciliare interessi contrapposti e, segnatamente:

- da un lato: l’instaurazione di una efficace politica di allontanamento e la rimozione del fenomeno della permanenza irregolare dei Cittadini di Paesi terzi in Stati dell’Unione;

- dall’altro lato, dettare una disciplina che garantisca –oltre al perseguimento dell’obiettivo di tutela delle frontiere- il rispetto dei diritti fondamentali delle persone, alle quali vanno offerte garanzie comuni in tutto il territorio dell’Unione (essendo peraltro richiamata anche la cd. Carta di Nizza al considerando 24, riecheggiato dall’art. 1 direttiva 2008/115/CE);

- prevedere che il ricorso a misure coercitive e di privazione della libertà per l’esecuzione della decisione di rimpatrio sia informato a criteri di proporzionalità, residualità e che –quanto al trattenimento in un centro di permanenza temporanea- che la privazione della libertà sia l’extrema ratio, caratterizzata da una stretta funzionalizzazione all’esecuzione dell’espulsione, connotata da precise scansioni procedurali, con previsione di chiari termini massimi e con chiara indicazione di alcune garanzie minime.

Tale disciplina –avverte il legislatore comunitario all’art. 4 della direttiva rimpatri- è derogabile solo in senso favorevole all’interessato (laddove le deroghe favorevoli non siano tali da frustrare l’altro obiettivo perseguito dalla direttiva, ossia il perseguimento dell’obbiettivo di tutela delle frontiere esterne e di garanzia della sola permanenza regolare in Europa.

**-***-**

Va -a questo punto- rilevato che i fatti storici ordinariamente ricondotti alle fattispecie previste dall’art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater D.lgs. n. 286/1998 risultano riconducibili anche nel perimetro applicativo della cd. direttiva rimpatri. Infatti:

- identico è il presupposto: la situazione di irregolarità sul territorio nazionale di uno Stato membro;

- in entrambe le discipline è previsto che il cittadino di Paese terzo sia destinatario di una decisione di rimpatrio (o decreto di espulsione) (cfr. art. 6 1 direttiva 2008/115/CE; nel caso qui in esame, l’art. 13, comma 2, D.lgs. n. 286/1998);

- in entrambe le discipline è previsto che la esecuzione della decisione di rimpatrio possa essere assicurata dall’emanazione di un distinto ordine (art. 8 § 3 direttiva 2008/115/CE; art. 14, comma 5 bis D.lgs. n. 286/1998);

- in entrambe le discipline si descrive la condotta ascrivibile al Cittadino di Paese terzo: il mancato allontanamento;

- in entrambe le discipline è presa in considerazione l’ipotesi della mancata collaborazione all’esecuzione della decisione di rimpatrio (art. 15 § 1, lett. b),direttiva 2008/115/CE; art. 14, comma 5 ter e 5 quater, D.lgs. n. 286/1998).

Almeno in parte sovrapponibile a quello delineato dal legislatore comunitario è, poi, l’obiettivo perseguito dal legislatore nazionale con le norme incriminatrici previste dall’art. 14 D.lgs. n. 286/1998. Il legislatore italiano –con la regolamentazione penale del diritto dell’immigrazione- persegue l’obiettivo di “rendere effettivo il provvedimento di espulsione, … rimuove[ndo] situazioni di illiceità o di pericolo correlate alla presenza dello straniero nel territorio dello Stato” (Corte Costituzionale, Sentenza n. 5/2004); la finalità che il legislatore italiano intende conseguire è infatti “il controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio” (Corte Costituzionale, Sentenza n. 22/2007)2.

E –si badi- è proprio la peculiarità di tale bene giuridico che rende scorretta la richiesta mossa alla Corte dai giudici a quibus di comparare la fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, D.lgs. n. 286/1998 (“che riguarda la semplice condotta di inosservanza dell'ordine di allontanamento dato dal questore”; C.Cost., sentenza n. 22/2007), con altre fattispecie di disobbedienza agli ordini dell’autorità.

**-***-**

L’identità di presupposti e di condotte e la sovrapponibilità degli obiettivi perseguiti rende assolutamente chiara la ragione per cui è doveroso procedere al vaglio di conformità tra diritto interno e normativa comunitaria intervenuta in materia.

Le differenze tra disciplina comunitaria e diritto interno si riscontrano nelle scansioni procedurali e nella descrizione delle conseguenze che derivano dalla mancata collaborazione dell’interessato all’esecuzione della decisione di rimpatrio.

La cd. direttiva rimpatri prevede –in primo luogo- che al cittadino di un Paese terzo irregolarmente dimorante sul territorio (e perciò colpito da una decisione di rimpatrio) sia assegnato un termine congruo (da 7 a 30 giorni) per la partenza volontaria (art. 7 § 1 direttiva 2008/115/CE). Tale termine può non essere concesso nei casi previsti dall’art. 7 § 4 della direttiva rimpatri. In caso di mancata collaborazione da parte del cittadino di Paese terzo alla esecuzione della decisione di rimpatrio, la direttiva prevede poi la possibilità -per gli Stati membri- di comprimere –secondo criteri di proporzionalità e di stretta necessità (art. 8 § 4 della direttiva)- i diritti di libertà dell’interessato secondo una sequela di strumenti caratterizzati da livelli di compromissione della libertà via via crescenti. Senza pretese di esaustività, si possono qui menzionare le misure previste dall’art. 7 § 3 direttiva 2008/115/CE, che gli Stati –nel dare attuazione alla direttiva- possono prevedere vengano imposte allo straniero; gli Stati membri possono, poi, ricorrendone le condizioni, dare esecuzione all’obbligo mediante allontanamento (“trasporto fisico dell’interessato fuori dal territorio”), se del caso ricorrendo a misure coercitive proporzionate e che non eccedano un uso ragionevole della forza (art. 8 § 4 direttiva 2008/115/CE). Secondo il chiaro dettato dell’art. 15 § 1 direttiva 2008/115/CE, se nessuna misura coercitiva –tra quelle praticabili nell’osservanza dei diritti fondamentali e nel rispetto della dignità ed integrità fisica del cittadino di Paese terzo (art. 8 § 4, direttiva)- può essere efficacemente impiegata per assicurare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, allora –e, secondo la direttiva, solo allora- gli Stati membri possono trattenere il cittadino, soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento (a condizione che vi sia il pericolo di fuga ovvero nel caso in cui l’interessato eviti o ostacoli la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento). Secondo la direttiva il trattenimento deve essere assoggettato a periodici riesami (art. 15 § 3) ha una durata massima (art. 15 § 5), eventualmente prorogabile (art. 15 § 6 che delinea i termini massimi per la proroga e le condizioni in cui essa è ammessa) e deve cessare nel caso non sussista più una ragionevole prospettiva di esecuzione della decisione di rimpatrio (art. 15 § 4 direttiva 2008/115/CE).

Lo schema disegnato dal TU D.lgs. n. 286/1998 –all’evidenza- risulta pressoché capovolto. Infatti, la sequenza è ricostruibile secondo questo iter:

- decreto prefettizio di espulsione (in questo caso, ex art. 13, comma 2, D.lgs. n. 286/1998; analogo alla cd. decisione di rimpatrio);

- esecuzione immediata dell’espulsione (art. 13, comma 4, D.lgs. n. 286/1998); ovvero:

- trattenimento presso un centro di identificazione e di espulsione (art. 14, comma 1, D.lgs. n. 286/1998); ovvero, in caso di impossibilità di trattenimento o di maturazione del termine massimo di trattenimento:

- emissione di un ordine di allontanamento entro cinque giorni (art. 14, comma 5 bis, D.lgs. n. 286/1998); in caso di inottemperanza:

- arresto e assoggettabilità a custodia cautelare e a procedimento penale con pene sino a quattro-cinque anni (art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater, D.lgs. n. 286/1998).

**-***-**

Si pongono dunque i numerosi (e consueti) problemi discendenti dalla mancata (e non tempestiva) attuazione delle direttive comunitarie. La complessità del caso e il sovrapporsi di diversificati orientamenti dottrinali e giurisprudenziali impone di procedere in modo analitico.

4. Criteri per risolvere le problematiche di potenziale contrasto tra diritto comunitario derivato e diritto interno.

Senza pretese di completezza, in questa sede, ci si può limitare solo a qualche richiamo istituzionale, funzionale alla decisione del caso. È nota la sequenza che il giudice interno deve percorrere –secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, alla quale si è oramai adeguata (fatte salve alcune sfumature) anche la giurisprudenza costituzionale- per affrontare le problematiche di contrasto tra normativa interna e normativa comunitaria:

1) vi è –da parte del giudice nazionale- l’obbligo di interpretare il diritto interno in maniera comunitariamente orientata (il criterio della cd. interpretazione conforme), al fine di garantire il conseguimento del risultato ricavabile dalla lettera e dallo scopo perseguito con la direttiva3; il limite invalicabile è rappresentato dal fatto che “il principio di interpretazione conforme non può servire da fondamento ad un’interpretazione contra legem del diritto nazionale”4;

2) in caso di impossibilità di dare interpretazione comunitariamente orientata ad una norma di diritto interno, si deve disapplicare il [o -secondo altre sistemazioni teoriche- non dare applicazione al] diritto interno purché alla norma comunitaria possa essere riconosciuto un effetto diretto. Per comprendere se una norma abbia –o meno- effetto diretto, la giurisprudenza comunitaria (infine recepita dalla giurisprudenza costituzionale; cfr. tra le altre C.Cost. sentenza n. 170/1984 e C. Cost. sentenza n. 389/1989) ha delineato criteri interpretativi oramai consolidati; la norma comunitaria deve assegnare al singolo un diritto (una posizione soggettiva di vantaggio) in modo chiaro, sufficientemente preciso e non condizionato per la sua attuazione dall’intervento di altri atti dell’UE o degli Stati membri; l’effetto diretto, ovviamente, –in caso di direttive comunitarie- si produce nell’ordinamento interno solo successivamente alla scadenza del termine di recepimento5;

Va chiarito inoltre chiarito che

- la normativa comunitaria -perché le si riconoscano effetti diretti- non necessariamente deve essere per intero connotata da tali caratteristiche, essendo sufficiente che essa –anche su punti specifici- attribuisca ai singoli diritti chiaramente formulati e non condizionati dall’intervento di altri atti dell’UE o degli Stati membri.

La teoria dell’effetto diretto impone all’interprete proprio di individuare quelle posizioni soggettive di vantaggio per il singolo che siano descritte in modo chiaro e non condizionato, così assicurando negli ordinamenti nazionali spazi di tutela immediata di posizioni soggettive già garantite dal diritto comunitario. Anche la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto che le direttive possano essere connotate da effetto diretto solo in parte6 ed ulteriore conferma si ricava dall’esame della giurisprudenza comunitaria7;

- secondo la giurisprudenza comunitaria, la possibilità di riconoscere effetto diretto ad una disposizione della direttiva che attribuisce al singolo una posizione soggettiva di vantaggio non risulta preclusa dal fatto che vi possano essere –all’interno della medesima direttiva- disposizioni che assegnano agli Stati membri la facoltà di introdurre deroghe che risultino in qualche misura limitative del diritto attribuito all’interessato (in questo caso al cittadino di Paese terzo). Infatti, sino a che gli Stati membri non esercitino la prerogativa normativa (derogatoria) loro riconosciuta dal diritto comunitario, si deve ritenere che il diritto garantito al singolo dall’ordinamento dell’Unione europea sia esteso in tutta la sua latitudine (ciò che esclude che –in simili casi- l’inerzia dei legislatori nazionali possa comprimere posizioni soggettive di vantaggio già riconosciute dal diritto comunitario)8.

Si anticipa sin d’ora che –ad avviso di chi scrive e limitatamente a quanto qui di interesse- sono rinvenibili nel testo della direttiva rimpatri almeno due norme dotate di effetto diretto, tali da comportare la disapplicazione del diritto interno confliggente con la direttiva comunitaria: si tratta dell’art. 7 § 1, primo periodo, e dell’art. 15 della direttiva 2008/115/CE.

5. L’art. 7 direttiva 2008/115/CE.

L’art. 7 § 1, primo periodo, direttiva 2008/115/CE stabilisce che “la decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni”. Tale norma –nella misura in cui attribuisce al cittadino di Paese terzo il diritto a non essere allontanato coattivamente e a godere di un congruo lasso di tempo per organizzarsi- con evidenza attribuisce alla persona colpita dalla decisione di rimpatrio una posizione di vantaggio, ossia un diritto: si tratta, in particolare, di un diritto di libertà, come riconosciuto –tra le altre- dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 105/20019. Che si tratti di un diritto è conclusione –d’altra parte- evidente alla luce del fatto che –in pendenza del termine assegnato per la partenza volontaria- lo straniero irregolare sul territorio non può essere allontanato coattivamente (fatti salvi i casi previsti dall’art. 7 § 4 direttiva 2008/115/CE, per il quale –date certe condizioni- gli Stati possono astenersi dal concedere il termine per la partenza volontari).

Che si tratti di un diritto espresso in forma sufficientemente chiara e precisa è reso evidente dal fatto che –di tale posizione di vantaggio- è ben possibile comprendere con immediatezza il contenuto e perfino la latitudine temporale che caratterizza la posizione soggettiva.

Che si tratti di diritto non condizionato ad ulteriori interventi normativi (da parte di istituzioni comunitarie o degli Stati membri) è, infine, conclusione comprovata dal fatto che la posizione di vantaggio è costituita dalla stessa norma comunitaria (si tratta, infatti, di una libertà negativa). Infatti, perché il diritto alla partenza volontaria possa essere riconosciuto come tale da un giudice comune, non è necessario che gli Stati membri pongano in essere atti normativi o decisioni amministrative che rendano possibile il godimento del diritto.

Né si può escludere –considerato che lo Stato italiano non ha recepito la direttiva, introducendo le deroghe ivi soltanto evocate, come quella prevista dall’art. 7 § 1, secondo periodo- la natura incondizionata del diritto emergente dal primo periodo dell’art. 7 § 1 della direttiva.

Si deve –pertanto- concludere ritenendo che l’art. 7 § 1, primo periodo, direttiva 2008/115/CE ha effetto diretto nel nostro ordinamento.

L’ordinamento italiano prevede, invece, come già detto una sequenza capovolta (esecuzione immediata; trattenimento; invito ad allontanarsi entro 5 giorni). Sequenza che è data da norme non interpretabili in modo comunitariamente orientato.

I profili di contrasto sopra segnalati –e l’impossibilità di interpretazioni conformi che non si risolvano in interpretazioni contra legem- impongono pertanto al Giudice nazionale di non dare applicazione al diritto interno incompatibile con la direttiva 2008/115/CE.

Ciò comporta che gli ordini di allontanamento emessi in base all’art. 14, comma 5 bis, D.lgs. n. 286/1998 emessi successivamente all’entrata in vigore della direttiva siano da ritenere invalidi, in quanto emessi all’esito di una procedura amministrativa regolata dalla legge in modo totalmente contrastante con l’art. 7 § 1 direttiva 2008/115/CE.

Disapplicata la legge –per contrasto con l’art. 7, § 1, direttiva 2008/115/CE- viene meno la base legale del provvedimento amministrativo che, pertanto, è illegittimo (né può eventualmente rilevare –per le ragioni già viste- l’eventuale interpretazione correttiva-conformativa suggerita dalla Circolare del Dipartimento di pubblica sicurezza). La conseguenza è che –venendo meno uno dei presupposti del reato- l’imputato deve essere assolto perché il fatto non sussiste.

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Nel caso in esame, si è verificata proprio l’ipotesi appena delineata: G. S. è stato colpito da un decreto di espulsione (in tutto e per tutto sovrapponibile alla cd. decisione di rimpatrio), in cui si sostiene che egli non ha diritto a veder riconosciuto il termine –da 7 a 30 giorni- per la partenza volontaria. Conseguentemente, il Questore che doveva dare esecuzione a quel decreto di espulsione –ribadita l’insussistenza del diritto di G. S. al termine per la partenza volontaria- ha prima tentato di procedere all’esecuzione immediata dell’espulsione, riscontrando che, però, non era possibile procedere all’accompagnamento dello straniero alla frontiera; poi, ha verificato l’impossibilità di trattenere G. S. in un C.I.E.. Il Questore, quindi, ha infine ordinato a G. S. di allontanarsi –pena la consumazione del delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter, D.lgs. n. 286/1998- dal territorio nazionale entro 5 giorni.

**-***-**

L’accusa obietta osservando che –nel caso in esame- G. S. non aveva il diritto alla concessione del termine per la partenza volontaria, posto che –come specificamente indicato dal Prefetto nella decisione di rimpatrio- egli era persona nei cui confronti era stata formulata una prognosi di:

pericolo di fuga (considerato che –come risulta dalle crocette apposte su un modulo prestampato- G. S.: non ha fornito garanzie finanziarie; non ha fornito un documento utile all’espatrio in corso di validità; non ha disponibilità di alloggio stabile non precario; non ha un’attività lavorativa regolare, né ha dimostrato alcuna integrazione sociale);

pericolosità sociale “in quanto risultano a suo carico precedenti penali per i reati di stupefacenti e risultano numerosi precedenti dattiloscopici per identificazione”.

Orbene. Si ritiene che gli argomenti utilizzati dal Prefetto –e recepiti dal Questore- per negare il diritto ad ottenere un termine per la partenza volontaria non possano condizionare il diritto del cittadino di Paese terzo ad ottenere la concessione del termine in discorso. Ciò per due ragioni.

1) Da un lato, si deve osservare che Prefetto e Questore tentano di dare una interpretazione correttiva del diritto interno, per renderlo conforme alla fonte sovra-nazionale, tant’è che indicano tra le conseguenze dell’espulsione il divieto di reingresso per la durata di anni cinque (conformemente all’art. 11, § 1 lett. a) direttiva 2008/115/CE), anziché i dieci anni previsti dal diritto interno; essi, inoltre, tentano di adeguare –evidentemente ritenendo l’effetto diretto dell’art. 7 § 1 della direttiva- il contenuto del decreto di espulsione e dell’ordine di allontanamento alla direttiva rimpatri, giungendo così ad emanare un provvedimento amministrativo che ha –in parte- la sua fonte nel diritto interno e –in altra parte- nel diritto comunitario.

Il che, però, non è consentito, considerato che il fenomeno dell’effetto diretto della norma comunitaria, con conseguente in-applicazione del diritto nazionale, consiste non già in un effetto sostitutivo (cioè di sostituzione della norma comunitaria alla norma interna), ma in un mero effetto di preclusione alla produzione di effetti per la norma interna incompatibile con il diritto comunitario; a ciò si deve aggiungere il fatto che –come noto- alle norme comunitarie può essere attribuito effetto diretto solo se favorevoli al singolo interessato nell’ambito di una relazione giuridica che lo vede coinvolto di fronte ad un’autorità pubblica. È stato acutamente osservato in dottrina che il fenomeno dell’effetto diretto verticale consiste in “un effetto verticale solo unilaterale, nel senso che al singolo che fa valere il proprio diritto, lo Stato non può opporre la mancata trasposizione della direttiva di cui si è reso inadempiente; mentre lo Stato non può evidentemente far valere un obbligo del singolo sancito nella direttiva, non trasposta, la direttiva non potendo per sua natura imporre in base all’art. 249 del Trattato [oggi art. 288 TFUE] –e a differenza di una norma del trattato- obblighi in capo ai singoli, indipendentemente da una legge interna che vi abbia dato attuazione10”.

2) In secondo luogo, la determinazione del Prefetto e del Questore di NON concedere il termine per la partenza volontaria si rivela illegittima per due ulteriori ragioni, tali da comportare anch’esse la disapplicazione del provvedimento amministrativo.

Il termine per la partenza volontaria non è stato concesso perché si ritiene che –a carico di G. S.- sia formulabile una prognosi di:

-pericolosità per la sicurezza pubblica “in quanto risultano a suo carico precedenti penali per i reati di stupefacenti e risultano numerosi precedenti dattiloscopici per identificazione”; presupposto la cui sussistenza, però, non risulta adeguatamente dimostrata; infatti:

a) l’avere subito mere identificazioni (peraltro non numerose, essendo soltanto due) non costituisce motivo di preoccupazione alcuna per la sicurezza pubblica;

b) G. S. non ha precedenti penali; egli, infatti, è incensurato; egli risulta essere stato arrestato in data 18.12.2010 (insieme ad A.C.) per violazione dell’art. 73 D.P.R. n. 309/1990, con procedimento ad oggi non definito nemmeno in primo grado; egli, però, non è stato assoggettato a misura cautelare, pur richiesta dal PM (come risulta dalle videate del registro informatico REGE); e, quindi, delle due, l’una: o il GIP non ha ritenuto sussistere gravi indizi di colpevolezza, o non ha ritenuto la sussistenza di esigenze cautelari; in entrambi i casi, dunque, quell’arresto non può essere valorizzato per una prognosi di pericolosità sociale.

-pericolo di fuga: il Prefetto ha valorizzato una serie di elementi prognostici che, però, risultano elaborati sulla base di criteri non predeterminati dal legislatore; ciò che contrasta palesemente con il dettato dell’art. 3 § 1, n. 7, direttiva 2008/115/CE, in base al quale “ai fini della presente direttiva si intende per: (n. 7) «rischio di fuga» la sussistenza in un caso individuale di motivi basati su criteri obiettivi definiti dalla legge per ritenere che un cittadino di un paese terzo oggetto di una procedura di rimpatrio possa tentare la fuga”.

Nel caso in esame, la legge interna –non essendo stata recepita la direttiva- non contempla alcuna formulazione di criteri obiettivi definiti per via legislativa in base ai quali ritenere che sussista il rischio di fuga. Ne consegue che non incide sul diritto alla concessione di un termine per la partenza volontaria il fatto che il Prefetto ritenga che sussista il pericolo di fuga.

Ne discende che –anche sotto tale profilo- il provvedimento del Prefetto (e quello del Questore che lo ricalca) debbono ritenersi in contrasto con norme della direttiva dotate di effetto diretto.

La conseguenza –sul piano dell’ordinamento interno- è quella tratteggiata sopra. Le norme che disciplinano il momento amministrativo della procedura di espulsione sono in netto contrasto con l’art. 7 § 1 direttiva 2008/115/CE (nella parte in cui non assegnano un termine per la partenza volontaria di almeno sette giorni). Dette norme debbono, pertanto, essere disapplicate, con la conseguenza che il decreto di espulsione e l’ordine del Questore vengono ad essere privi di base legale e, pertanto, illegittimi. Viene così meno il presupposto del reato.

Tale conseguenza, peraltro, è in linea di assoluta coerenza con le statuizioni formulate dalla Corte di Giustizia nel cd. Caso Ciola11; la Corte, pur disegnando un diverso assetto dei rapporti tra fonti (diretta disapplicazione dell’atto amministrativo per contrasto con normativa comunitaria immediatamente applicabile), perviene ad un risultato analogo; in quel caso, la Corte ha precisato che un divieto amministrativo contrastante con norme comunitarie dotate di effetto diretto non poteva essere valutato nel procedimento penale attivato a seguito della violazione dell’ordine interno: si legge al punto 24: “la controversia non riguarda la sorte dell'atto amministrativo in sé, ma il problema di stabilire se tale atto debba essere disapplicato nell'ambito della valutazione della legittimità di una sanzione irrogata per l'inosservanza di un obbligo che ne discende, a seguito dell'incompatibilità di tale atto con il principio della libera prestazione dei servizi”; si legge al punto 34: “Emerge dalle considerazioni che precedono che un divieto emanato anteriormente all'adesione di uno Stato membro all'Unione europea non attraverso una norma generale ed astratta, bensì attraverso un provvedimento amministrativo individuale e concreto divenuto definitivo, che sia in contrasto con la libera prestazione dei servizi, va disapplicato nella valutazione della legittimità di un'ammenda irrogata per l'inosservanza di tale divieto dopo la data dell'adesione”.

In altri termini: a prescindere dalla sistemazione teorica (disapplicazione della norma di legge presupposto dell’atto amministrativo, con conseguente disapplicazione di quest’ultimo, vs. disapplicazione diretta dell’atto amministrativo per contrasto con il diritto comunitario, come sostenuto dalla Corte di Giustizia nel caso Ciola), la conseguenza è una: l’atto amministrativo deve essere disapplicato.

Viene così meno un presupposto del reato. Con la conseguenza che l’imputato deve essere assolto perché il fatto non sussiste.

Tale formula assolutoria –secondo la giurisprudenza di legittimità la più favorevole in assoluto- renderebbe superfluo procedere nella disamina dei contrasti tra legislazione interna e diritto comunitario. Tuttavia, per mera prudenza, si deve osservare che –anche laddove le conclusioni che precedono non dovessero essere accolte- l’esito assolutorio sarebbe comunque imposto.

6. L’art. 15 direttiva 2008/115/CE

Ad avviso di chi scrive, infatti, sussiste anche un contrasto tra le norme incriminatrici dettate dall’art. 14 D.lgs. n. 286/1998 e l’art. 15 direttiva 2008/115/CE; norma quest’ultima che deve essere ritenuta dotata di effetto diretto e di portata tale da comportare la non applicazione delle norme incriminatrici previste dal T.U. D.lgs. n. 286/1998.

Secondo il chiaro dettato dell’art. 15 § 1 direttiva 2008/115/CE, se nessuna misura coercitiva –tra quelle praticabili nell’osservanza dei diritti fondamentali e nel rispetto della dignità ed integrità fisica del cittadino di Paese terzo (art. 8 § 4, direttiva)- può essere efficacemente impiegata per assicurare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, allora –e solo allora- gli Stati membri possono trattenere il cittadino, soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento (a condizione che vi sia il pericolo di fuga ovvero nel caso in cui l’interessato eviti o ostacoli la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento). La norma –dunque- delinea in modo chiaro i presupposti che giustificano il trattenimento:

necessità di dare esecuzione ad una decisione di rimpatrio;

sussistenza di pericolo di fuga ovvero mancata collaborazione dell’interessato;

inefficacia di misure meno coercitive;

necessaria connessione teleologica tra privazione della libertà dell’interessato e successo della procedura di rimpatrio.

L’art. 15 direttiva 2008/115/CE non delinea solo i presupposti del trattenimento, ma declina anche le scansioni procedurali e cronologiche che lo devono regolare. E, così:

- deve essere previsto che il trattenimento sia riesaminato ad intervalli ragionevoli (art. 15 § 3);

- esso può durare al massimo sei mesi (art. 15 § 5), prorogabili per un massimo di ulteriori 12 mesi nei casi –e con le garanzie- previste dall’art. 15 § 6;

- nel caso non esista più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento –quale ne sia il motivo- il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata (art. 15 § 4).

Ad avviso di chi scrive, la norma in esame attribuisce al cittadino di Paese terzo una posizione soggettiva di vantaggio (il diritto ad un determinato spazio di libertà, comprimibile solo a certe condizioni e per un tempo determinato), dando una descrizione del contenuto del diritto che risulta sufficientemente chiara e precisa e che non può dirsi certo condizionata –per il godimento del diritto nel suo contenuto incomprimibile- dalla necessità di intervento di altri atti o provvedimenti normativi o amministrativi.

Il che, del resto, è del tutto coerente con la natura di libertà negativa che –in casi simili a questo- deve riconoscersi al diritto alla libertà personale.

La Corte di Giustizia si è, peraltro, già occupata della cd. direttiva rimpatri. Nel caso considerato dalla Corte di Giustizia, la situazione in esame era quella di un cittadino straniero trattenuto in un centro di permanenza temporanea in Bulgaria12.

Nel replicare alle questioni sottoposte, e preso atto che non tutte le indicazioni della direttiva rimpatri erano state recepite dal legislatore bulgaro, la Corte di Giustizia –ritenendo l’effetto diretto dell’art. 15 direttiva 2008/115/CE- ha chiarito che:

il trattenimento è misura privativa della libertà (cfr. punto 56 della sentenza);

la privazione della libertà in tanto si giustifica, in quanto sia funzionale all’esecuzione del rimpatrio e/o dell’allontanamento (punti 63-66 della sentenza);

le norme che prevedono la durata massima del trattenimento e quelle che ne prevedono addirittura la cessazione prima del termine massimo in caso di “scarsa probabilità” di procedere all’espulsione hanno effetto diretto (tant’è che la Corte ritiene di immediata attuazione l’art. 15 § 4 della direttiva, non recepito dal legislatore bulgaro; punti 60-61 della sentenza);

quelle stesse norme hanno altresì effetto retroattivo (la Corte ha ritenuto –al punto 37 della sentenza- ha infatti evidenziato che -laddove non si computassero i periodi di trattenimento già sofferti al momento dell’entrata in vigore della normativa prevista dalla direttiva- il risultato interpretativo “non sarebbe conforme alla finalità perseguita dalle citate disposizioni della direttiva che consiste nel garantire che, in ogni caso , il trattenimento ai fini di allontanamento non ecceda i 18 mesi”13.

I profili di contrasto tra normativa comunitaria e diritto interno –normative che regolano lo stesso fenomeno (la mancata collaborazione all’efficace esecuzione della decisione di rimpatrio) e sono sorrette, almeno in parte, dallo stesso fine (l’efficace tutela del controllo dei flussi migratori)- sono di immediata evidenza.

Secondo l’art. 14, comma 5 ter, D.lgs. n. 286/1998, la privazione della libertà non è funzionalizzata all’esecuzione dell’espulsione, ma è concepita –oltre che in chiave di enforcement del meccanismo espulsivo- unicamente in chiave sanzionatoria e di general-prevenzione.

Lo straniero –laddove tratto in arresto per violazione dell’art. 14, comma 5 ter o quater, D.lgs. n. 286/1998- può essere privato della libertà (anche dopo il periodo di trattenimento presso un CIE) per periodi di tempo superiori ai 18 mesi.

In costanza di detenzione, la sua posizione non è assoggettata al periodico riesame.

I profili di contrasto sopra segnalati –e l’impossibilità di interpretazioni conformi che non si risolvano in interpretazioni contra legem- impongono a questo Giudice di non dare applicazione al diritto interno incompatibile con la direttiva 2008/115/CE.

A tale ricostruzione sono state mosse varie obiezioni, due delle quali particolarmente pregnanti:

(1) disapplicando il diritto interno si verrebbe ad indebolire in modo irrimediabile il meccanismo di tutela dei flussi migratori, così frustrando proprio uno degli obiettivi presi in considerazione dalla direttiva 2008/115/CE;

(2) il diritto comunitario non potrebbe mai avere effetto diretto in materia penale.

A quest’ultima obiezione è agevole replicare osservando che già si sono date ipotesi di non applicazione (in favor rei) di fattispecie incriminatrici interne per contrasto con il diritto comunitario; in numerose occasioni -tanto la Corte di Giustizia quanto la Corte di Cassazione italiana- hanno riconosciuto che norme comunitarie possano incidere –in senso favorevole all’interessato- su fattispecie penali incriminatici; ci si limita a qualche richiamo:

a) la Corte di Giustizia ha già esplicitamente –e ripetutamente- riconosciuto che “anche se, in via di principio, la legislazione penale è riservata alla competenza degli Stati membri, da una costante giurisprudenza risulta che tuttavia il diritto comunitario pone limiti a tale competenza, non potendo, infatti, una tale legislazione limitare le libertà fondamentali garantite dal diritto comunitario” 14; in altra sentenza la Corte di Giustizia ha escluso che un precetto non conforme al diritto comunitario possa essere considerato nella valutazione della legittimità di un'ammenda irrogata per l'inosservanza di tale divieto [illegittimo]15”; in altra sentenza, la Corte ha ritenuto la illegittimità comunitaria di precetti che trovavano poi sanzione nell’ordinamento italiano (C.Giust., seconda sezione, sentenza del 8 novembre 2007, Schwibbert, causa C-20/05, in merito all’apposzione del cd. bollino SIAE su opere intellettuali);

b) la Corte di Cassazione (e in modo esplicito) non ha mai mostrato di dubitare della legittima interferenza del diritto comunitario nella perimetrazione dei precetti suscettibili di sanzione penale, limitandosi –nelle varie occasioni- a riflettere (e dividersi) in ordine al tipo di formula assolutoria da utilizzare nelle varie situazioni (ritenendo –in alcuni casi- che il fatto non era più previsto dalla legge come reato e –in altri casi- che il fatto contestato non sussisteva). È così possibile –in rapida rassegna- menzionare alcuni casi giudiziari relativi ad ipotesi in cui la normativa comunitaria ha inciso su quella penale nella parte relativa al precetto: (b.1) in materia di divieto –un tempo penalmente sanzionato- di lavoro notturno per le donne16; (b.2) in materia di contrabbando doganale relativamente a merci provenienti da Stati della Comunità Europea17; (b.3) in materia di violazioni della legge sul diritto d’autore, ove la giurisprudenza si è divisa in ordine alla formula assolutoria da utilizzare; alcune decisioni propendono per la insussistenza del fatto contestato18; altre decisioni, viceversa, hanno assolto gli imputati perché il fatto non è previsto dalla legge come reato19; (b.4) in materia di scommesse20.

Alla prima obiezione sopra richiamata (frustrazione dell’effetto utile della direttiva sotto il profilo della tutela dell’efficacia del meccanismo espulsivo), invece, si deve replicare osservando che il legislatore comunitario, dovendo armonizzare ordinamenti giuridici diversi, non è solito profondersi in sistemazioni dogmatiche e, necessariamente, procede a dettare la disciplina limitandosi ad articolare i presupposti che giustificano l’intervento normativo, i presupposti fattuali ai quali esso deve applicarsi, i mezzi utilizzabili (nemmeno sempre) e gli obiettivi perseguiti con l’intervento comunitario, esplicitando –di regola- quale sia lo spazio di discrezionalità assegnato agli Stati membri e quale sia, invece, lo spazio di libertà comunque da garantire ai singoli interessati.

In sostanza, è il legislatore comunitario –quando interviene- a decidere quale sia il punto di equilibrio che regola determinati interessi contrapposti (interessi entrambi rilevanti per il diritto comunitario). Non a caso, a mente dell’art. 288 TFUE (già art. 249 TCE), “la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi”.

In altri termini: l’ordinamento comunitario non si occupa del nomen iuris attribuito ad un determinato istituto; si occupa, piuttosto, di ottenere che quello specifico strumento –quale ne sia il nomen iuris- sia utilizzato per ottenere un certo effetto, utile al raggiungimento degli scopi perseguiti con la direttiva (e con i limiti dalla stessa dettati).

E così, allorquando l’UE interviene in un settore specifico -ritenendo così la propria competenza- la stessa discrezionalità del legislatore viene, in qualche modo, ad essere limitata.

E, allora, una volta constatato che non vi è una intangibilità della sfera di discrezionalità del legislatore (nemmeno di quello penale), si deve spingere la riflessione ad un approdo ulteriore: una volta che il legislatore comunitario abbia dato un certo assetto al bilanciamento di interessi contrapposti, entrambi ritenuti comunitariamente rilevanti (tutela delle frontiere; tutela dei diritti di libertà) si deve ritenere che la discrezionalità del legislatore penale interno sia in larga misura vincolata da quella valutazione.

Per inciso: che la tutela dei diritti di libertà rientri tra le competenze dell’Unione Europea è affermazione sulla quale non sembra lecito avanzare perplessità: infatti, “L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.” (art. 6,comma 1, TUE). D’altra parte, l’art. 52 della Carta di Nizza, al comma 1, stabilisce che “Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

Ne deriva l’obbligo per il giudice nazionale di rispettare la direttiva anche in quanto tutela minima prevista dal diritto comunitario in materia di libertà personale nelle procedure di espulsione, bilanciata con il contrapposto interesse degli Stati alla effettività delle espulsioni.

Se così non fosse, ciascuno Stato membro sarebbe in grado di sottrarsi facilmente alle prescrizioni comunitarie, ridisegnando il bilanciamento di interessi contrapposti che ha invece trovato adeguata considerazione nella sede comunitaria. Il che, evidentemente, non può essere. Diversamente opinando si impedirebbe la realizzazione di un corpus orizzontale di norme e di garanzie minime comuni, applicabili a tutti i cittadini di Paesi terzi.

Non potendosi certo ritenere che il diritto penale dell’immigrazione costituisca disciplina di maggior favore rispetto alle statuizioni della direttiva 2008/115/CE, ne discende che il diritto interno –e segnatamente l’art. 14 D.lgs. n. 286/1998- fissa un diverso punto di equilibrio (non favorevole al cittadino di Paese Terzo) tra gli interessi tutelati dalla direttiva 2008/115/CE e viene a trovarsi così in insanabile contrasto con tutte le previsioni dell’art. 15 della direttiva stessa.

Né è possibile procedere ad una interpretazione comunitariamente orientata, magari ipotizzando che le norme incriminatici siano da disapplicare nella porzione di pena eccedente rispetto ai 6-18 mesi indicati dalla direttiva rimpatri. Tale attività rappresenterebbe una –non consentita- attività manipolativa della norma e porterebbe ad interpretazioni della norma interna che sarebbero contra legem.

Considerato che una norma penale si struttura secondo il classico schema “precetto-sanzione” e constatato che è proprio il meccanismo sanzionatorio a non essere conforme alla normativa comunitaria provvista di effetto diretto, ne discende la logica conseguenza: il contrasto -insanabile per via interpretativa- tra art. 15 direttiva 2008/115/CE e l’art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater, D.lgs. n. 286/1998 non può che risolversi con la non applicazione della norma interna incompatibile.

Si deve –da ultimo- ribadire un punto: probabilmente –nel silenzio del legislatore comunitario- nulla vieterebbe al legislatore italiano di dare attuazione alla direttiva comunitaria continuando a considerare reato l’inottemperanza agli ordini di allontanamento (quantomeno a quelli validi); ciò che viceversa –già oggi- è sottratto allo spazio discrezionale del legislatore interno è prevedere che eventuali sanzioni penali incidenti sulla libertà personale abbiano contenuti, termini, garanzie e caratteristiche difformi da quelli delineati dall’art. 15 (ma anche dall’art. 16) della cd. direttiva rimpatri.

La norma incriminatrice qui contestata (art. 14, comma 5 quater, D.lgs. n. 286/1998) deve essere disapplicata per contrasto –nella sua parte sanzionatoria- con norme comunitarie provviste di effetto diretto (art. 15, §§ 3, 4, 5, 6 della direttiva 2008/115/CE).

Non applicandosi la fattispecie incriminatrice, si deve ritenere che il fatto di reato attribuito all’imputato (come visto, insussistente) non sarebbe comunque previsto dalla legge penale come reato. Con la conseguenza che G. S. dovrebbe comunque essere assolto.

7. Il giustificato motivo.

Merita solo di essere aggiunto un dato: nel caso di specie, l’imputato avrebbe comunque dovuto essere assolto perché il fatto non costituisce reato. Si ricordi che l’imputato ha sostenuto di non essersi allontanato dall’Italia per carenza di mezzi di sussistenza, allegando di guadagnare solo 30 euro al giorno. Ora –ricordato che l’insussistenza del giustificato motivo è dato storico che, in caso di allegazioni difensive sul punto, compete alla pubblica accusa provare (Cfr. C.Cost. sentenza n. 5/2004)- nel caso in esame si deve evidenziare come nulla sul punto riesca a smentire l’allegazione dell’imputato che, peraltro, all’atto del controllo, aveva con sé solo 115 euro, certo insufficienti a fare ritorno in Gabon. Peraltro il breve lasso temporale decorso dall’emanazione del decreto al momento dell’arresto, rende ulteriormente ragionevole il dubbio che egli non abbia avuto la possibilità di predisporre il proprio ritorno in Gabon. Egli dovrebbe pertanto essere comunque assolto perché il fatto non costituisce reato.

P. Q. M.

Visti gli artt. 438 e sgg., 530 c.p.p.,

ASSOLVE l’imputato dal reato a lui ascritto perché il fatto non sussiste.

Torino, 28.02.2011

Il giudice

(Andrea Natale)



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