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Cassazione I civile - 15 febbraio 1999 n. 1259


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"nell’apprezzamento delle situazioni concrete rientranti nel divieto posto dall’art, 2598 n. 3 c.c. occorre aver riguardo non gia' alla mera prassi commerciale, ad una consuetudine accettata dagli imprenditori di una determinata categoria, ma piuttosto ai principi etici che governano l’attivita' degli appartenenti; "

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(Omissis). — SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.

— Con atto notificato l’11 gennaio 1990, la Quotidiano1 Editoriale quotidiani s.p.a., editrice del quotidiano “Quotidiano1 ”, conveniva in giudizio, dinanzi al tribunale di ..., la s.p.a. Giornale di Quotidiano2 Editoriale Poligrafica, editrice del quotidiano “Giornale di Quotidiano2”, esponendo che nel gennaio 1989 il Quotidiano1 aveva lanciato un concorso a premi, denominato “Replay — il gioco che ti rimette in gioco”, che consentiva ai possessori di biglietti non ,vincenti di lotteria nazionali (in particolare della Lotteria Italiana) estrazioni dei biglietti medesimi, effettuate dal quotidiano di partecipare a successive con il controllo dell’amministrazione finanziaria. La societa' attrice faceva altresi' presente che il concorso aveva avuto un rilevante effetto favorevole per l’incremento delle vendite del Quotidiano1 proprio in regioni, quale la Quotidiano2, il quale aveva minore diffusione: nel giornale di Quotidiano2 del 9 gennaio 1990 era stato pubblicato un annuncio reclamizzante, con lo slogan “Provaci ancora”, un’iniziativa del tutto identica a quella del gioco “Replay”, sia nell’idea che nelle modalita' d’attuazione. Sostenendo che l’iniziativa del Giornale di Quotidiano2 costituiva imitazione della campagna promozionale realizzata dal Quotidiano1 della Sera e; quindi, una forma di concorrenza parassitaria, la Quotidiano1 chiedeva che, dichiarata l’illiceita' di tale condotta, ne venisse inibita la prosecuzione e che la societa' convenuta fosse condannata al risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio.

Su ricorso della stessa Quotidiano1, il giudice istruttore, con provvedimento ex arart. 700 c.p.c. in data 19 gennaio 1990, ordinavala sospensione del concorso promosso dal giornale di Quotidiano2 e della relativa pubblicita'. (Qmissis) Il tribunale adito, con sentenza il 18 febbraio 1991, accoglieva le domande avanzate dalla R.C.S, ritenendo che l’iniziativa promozionale del giornale di Quotidiano2 avesse integrato un atto di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 n. 3 cod. civ. dalla Soc. Giornale di Quotidiano2 Editoriale Poligrafica veniva accolta dalla corte d’Appello di ... con sentenza non definita del 27 novembre 1996 (omissis).

Secondo un ordine logico e giuridico,riveste carattere preliminare l’esame della seconda censura, essendo evidente l’inconfigurabilita' di un atto di concorrenza sleale ove non sussista una situazione di concorrenzialita' tra due o piu' imprenditori. Al riguardo, va precisato — con riferimento a specifico rilievo della societa' resistente — che la critica della ricorrente e' volta ad ottenere non gia' un ammissibile rivalutazione di fatti accertati dal giudice di merito, ma la verifica della congruita' e logicita' della relativa motivazione e, piu' ancora, della conformita' a diritto dei principi applicati.

In relazione agli argomenti esposti nella sentenza impugnata a sostegno della ritenuta inesistenza di concorrenzialita' tra i due quotidiani e, quindi, dell’inidoneita' del gioco a premi indetto dal Giornale di Quotidiano2 a produrre un anno al Quotidiano1 , si deve osservare;

— la differente “qualita'” (rilevabile, secondo la Corte palermitana, dalla consistenza societaria e finanziaria e dal livello del corpo redazionale, oltre che dei collaboratori), nonche' la maggiore diffusione del Quotidiano1 rispetto al Giornale Codice della pubblicita' di Quotidiano2 non sono, all’evidenza, elementi tali daescludere, alla radice, una situazione di concorrenza, dovendosi, al contrario, rilevare che proprio una “tiratura” diversa rappresenta la ragione per la quale, da un lato, il quotidiano a maggior diffusione nazionale e' indotto a penetrare di piu' e meglioin ambito regionale e, dall’altro, quello diffuso a livello quasi esclusivamente regionale tenta di contrastare siffatta espansione e, al medesimo tempo, di aumentare la sua presenza tra i lettori di tutte le province Quotidiano2ne;

— anche la parziale diversita' di contenuti,riferibile al maggior rilievo dato dal Giornale della Quotidiano2 alla cronaca locale, non vale ad escludere la concorrenza con il Quotidiano1 , soprattutto perche' non puo' negarsi un’identita', almeno potenziale, della platea dei lettori sulla base dell’astratta possibilita' d’acquisto di entrambi i quotidiani.

— questa Corte, infatti, ha avuto mododi affermare che ad integrare il presupposto della concorrenza sleale e' sufficiente il contemporaneo esercizio, da parte di piu' imprenditori, di una medesima attivita' industriale o commerciale di un ambito territoriale anche se potenzialmente comune, non dovendo necessariamente sussistere, in concreto, l’identita' di clientela (tra le altre, Cass. 5716/88 e 1990/174);

— avuto riguardo alla scarsa diffusioneche, complessivamente, la stampa quotidiana ha nella popolazione, l’acquisto di due quotidiani costituisce ipotesi sicuramente infrequente, sulla quale non e' legittimo fondare un giudizio di insussistenza di situazione concorrenziale, tanto piu' che (come ha osservato esattamente la difesa della societa' ricorrente) la possibilita' di acquistare piu' prodotti finirebbe per escludere sempre una situazione di concorrenza;

— risulta incongrua ed illogica, quindi, l’affermazione della Corte territoriale secondo cui, acquistando entrambi i giornali, i lettori possessori dei biglietti del gioco a premi: dovendosi osservare, anzi, che l’adozione, da parte del Giornale di Quotidiano2, di un gioco del tutto identico a quello gia' organizzato dal Quotidiano1 e tuttora in svolgimento ben avrebbe potuto indurre il lettore ad acquistare il primo anziche' il secondo, ovvero ad abbandonare quest’ultimo a favore del secondo, ovvero ad abbandonare quest’ultimo a favore dell’altro (la Quotidiano1, infatti, aveva sostenuto che l’incremento delle vendite costituiva effetto proprio del gioco “Replay”);

— ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di merito, non poteva radicalmente escludersi che il gioco a premi indetto dal quotidiano Quotidiano2no fosse idoneo a produrre danni al Quotidiano1 , con valutazione che, prescindendo dalla produzione di un pregiudizio attuale al patrimonio del concorrente, va fatta in esclusivo riferimento alla potenzialita' dannosa dell’atto(“ex plurimis”, Cass. 12103/95, 1413/ 83, 2020/82).

Alla stregua delle considerazioni svolte,il secondo motivo del ricorso risulta fondato: si tratta di verificare, allora, la conformita' a diritto della valutazione della Corte di merito la non riconducibilita' dell’attivita' (di concorrenza) alla previsione dell’art. 2598 n. 3 c.c., che forma oggetto del primo motivo di ricorso.

La premessa di fatto, risultante dalla sentenza impugnata, e' che il gioco a premi “Provaci ancora”, indetto dal Giornale di Quotidiano2, era del tutto identico, nell’idea e nelle modalita' di attuazione, a quello organizzato sin dall’anno precedente dal Quotidiano1 e denominato “Replay — il gioco che ti rimette gioco”: il primo, infatti, si basava sull’estrazione di biglietti non vincenti delle stesse lotterie nazionali, in particolare della Lotteria Italia, in una situazione in cui il concorso indetto dal Quotidiano1 era in svolgimento.

La Corte palermitana e' partita da considerazioni che, in via di principio possono essere condivise, pur necessitando di alcune puntualizzazione. Non e' revocabile in dubbio che l’art. 2598 n. 3 c.c sia norma “di chiusura”: piu' volte, infatti, questa Corte ha affermato che rientrano in detta previsione, a carattere aperto, tutte le condotte, ancorche' non tipizzate dall’esperienza, comportanti violazione delle regole di correttezza professionale, e che i mezzi previsti dalla stessa norma sono diversi e distinti da quelli indicati nei numeri 1 e 2, onde la concorrenza sleale e' configurabile indipendentemente dalla confondibilita' dei prodotti, potendo consistere in qualunque condotta contraria ai principi di correttezzaed idonea a cagionare danni al concorrente (tra le piu' recenti, cfr. Cass. 567 1/98, 3787/96, 1392/94). Va precisato, tuttavia, che proprio in ragione di cio' e della necessita' di adeguare la portata della norma alla continua evoluzione dell’attivita' imprenditoriale e, soprattutto, dei correlativi mezzi di espansione nel mercato, i principio di correttezza professionale non puo' essere inteso, ai fini della riconducibilita' di situazioni concrete al divieto posto dall’art. 2598 n. 3 c.c., in senso restrittivo, riducendone l’applicazione ai casi di violazione di norme giuridiche, ma in senso ampio, ricomprendente ogni comportamento, anche indiretto, che si riveli Codice della pubblicita' contrario, in particolare deontologiche.

Quanto all’incidenza del principio costituzionale di liberta' dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.) nell’interpretazione ed applicazione dell’art. 2598 n. 3 e, piu' in generale, in tema di concorrenza sleale, non puo' che convenirsi con la sentenza impugnata, nel senso della necessita' di un’interpretazione che tenga conto di tale principio: ma anche qui, avendo ben presente che la liberta' di iniziativa economica — soggetta, peraltro, ai limiti indicati nello stesso art. 41, comma 2, Cost. — non puo' comunque escludere l’adozione di criteri ermeneutici riferiti al costume ed a regole del mercato, anche di natura deontologica.

Cio' permesso, va rilevato che l’affermazione della corte territoriale, secondo cui un analogo o identico mezzo promozionale di vendita di giornali non puo' integrare un atto di scorrettezza professionale, essendo uso normale delle societa' editrici di promuovere la diffusione con iniziative del tutto identiche a quelli dei concorrenti, poggia sull’espressa considerazione che si deve far riferimento al concreto comportamento medio degli imprenditori appartenenti ad una medesima categoria;

questa premessa, tuttavia, essere accettata.

Ed invero, nell’apprezzamento delle situazioni concrete rientranti nel divieto posto dall’art, 2598 n. 3 c.c. occorre aver riguardo non gia' alla mera prassi commerciale, ad una consuetudine accettata dagli imprenditori di una determinata categoria, ma piuttosto ai principi etici che governano l’attivita' degli appartenenti; in altri termini, non a condotte normalmente tenute e che, per cio' stesso, possano ritenersi lecite, sebbene ad un costume professionale e commerciale eticamente qualificato ed i cui parametri di valutazione non sono rinvenibili tanto in un generico concetto di onesta', quanto e soprattutto in regole deontologiche che gli stessi operatori economici abbiano riconosciuto valide e vincolanti. Si potrebbe dire, in sintesi, che occorre far riferimento al “dover essere” e non all’“essere”, atteso che alla frequenza o tolleranza di una condotta non corrisponde necessariamente la sua moralita': con la precisazione, fatta anche in dottrina, che non si tratta di undover essere “puro”, ma di quello etico professionale e commerciale, alla cui tutela e' finalizzata la disposizione contenuta nel numero 3 dell’art. 2598 c.c..

In questa prospettiva va considerata la decisivita', nell’ambito della controversia insorta tra il Quotidiano1 ed il giornaledi Quotidiano2, della questione se l’imitazione pedissequa dell’iniziativa promozionale confligga o meno con l’art. 13 del Codice di autodisciplina pubblicitaria: questione che — come risulta dalla sentenza ora impugnata — il Quotidiano1 aveva dedotto sin nel primo grado del giudizio ed il cui esame e' stato totalmente pretermesso dalla Corte di Appello, sebbene avesse costituito oggetto di argomentazione difensiva.

Non risultano, nella giurisprudenza diquesta Corte, precedenti in tema di rilevanza, ai fini dell’individuazione degli atti di concorrenza sleale ai sensi. dell’art. 2598 n. 3 c.c., delle regole del Codice di autodisciplina pubblicitaria, cui si e' dato vita sin dal 1966 (con vari aggiornamenti successivi): profilo, questo, esaminato da alcune decisioni dei giudici di merito e' da pur non copiosa dottrina, che ha posto in evidenza come a tali regole non possa negarsi una funzione integrativa del principio di correttezza professionale, rilevante agli effetti dell’applicazione dell’art. 2598 n. 3 c.c. In questa sede, non interessa particolarmente verificare se il Codice di autodisciplina pubblicitaria abbia o meno natura negoziale, se ponga norme meramente deontologiche o giuridiche in senso stretto (per questa seconda soluzione si sono espressi taluni giudici di merito e lo stesso Giuri'), si da costituire un vero e proprio ordinamento giuridico, frutto della liberta' di autonormazione riconosciuta dall’ordinamento statuale: il problema non consiste, infatti, nello stabilire se il C.A.P. sia stato recepito dall’ordinamento generale, con sua immediata applicabilita' da parte del giudice, ma nell’utilizzazione delle norme (o regole) quali parametri di riferimento del principio di correttezza professionale.

Quand’anche si ritenesse che il C.A.P. contenga mere regole deontologiche, non se ne potrebbero comunque escludere l’incidenza nell’interpretazione ed applicazione dell’art. 2598 n. 3 c.c.: se per un verso, infatti, la stessa norma, facendo riferimento ai principi di correttezza professionale, opera sostanzialmente un rinvio anche a parametri extralegislativi, per altro verso le regole del C.A.P esprimono, per loro stessa natura e formazione, quel “dover essere” dei comportamenti che forma oggetto — come si e' visto — della tutela stabilita dal numero 3 dell’art. 2598 c.c. Non solo, ma esse consentono di adeguare il principio di correttezza professionale all’evoluzione delle esigenze dell’attivita' imprenditoriale ed alle sue forme di manifestazione: in definitiva, al costume eticamente inteso.

Ne deriva che, allo scopo di valutare se l’atto posto in essere dal Giornale di Quotidiano2 integrasse o meno un’ipotesi di scorrettezza professionale, la Corte palermitana Codice della pubblicita' avrebbe dovuto verificare l’eventuale violazione dell’art. 13 comma 1, del Codice di autodisciplina pubblicitaria, a tenore del quale “deve essere evitata qualsiasi imitazione pubblicitaria servile anche se relativa a prodotti non concorrenti, specie se idonea a creare confusione con l’altra pubblicita'”: trattasi di questione che, espressamente prospettata del Quotidiano1 , rivestiva carattere essenziale per la decisione della controversia.

La societa' resistente ha sostenuto, al riguardo, che la norma disciplina soltanto l’attivita' pubblicitaria e non anche gli incentivi promozionali utilizzati dalle imprese editoriali, con la conseguenza che l’eventuale violazione di essa potrebbe comportare l’inibizione della propaganda pubblicitariadel concorso a premi, non certo della diffusione ed offerta dello stesso gioco.

La tesi non puo' essere condivisa: in via generale, perche' la pubblicita' e' uno strumento della politica concorrenziale dell’impresa, che si esprime attraverso messaggi diretti al consumatore (nel nostro caso, al lettore) onde l’idea promozionale dell’offerta di un prodotto omaggio in aggiunta o connessione a quello principale (ai fini che qui interessano, del premio in denaro, previa estrazione dei biglietti non vincenti della lotteria nazionale) puo' essere un incentivo all’acquisto dello stesso prodotto principale (nella specie, di un quotidiano) e costituire, quindi, una forma di pubblicita' “comprende ogni comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati”. (Omissis) Il giudice di rinvio, designato in diversa Sezione della Corte di Appello di ..., procedera' a nuovo esame della controversia, attenendosi — in particolare — al principio di diritto secondo cui, nell’apprezzamento delle situazione concrete rientranti nel divieto degli atti di concorrenza posto dall’art. 2598 n. 3 c.c., costituiscono parametri di valutazione della correttezza professionale e commerciale, alla cui tutela la norma civilistica e' finalizzata.

Con riferimento al caso di specie, quindi,il giudice di rinvio dovra' verificare se, in presenza di una situazione di concorrenzialita' ed indipendentemente dalla legittima dell’utilizzazione della stessa idea promozionale attuata dal Quotidiano1 ,;

costituisca o meno atto non conforme a correttezza professionale — perche' eventualmente vietato all’art. 13 del Codice di autodisciplina pubblicitaria.— l’applicazione concreta che tale idea neha fatto il Giornale di Quotidiano2, mediante l’imitazione pedissequa delle, relative modalita'. (Omissis)



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