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Cassazione VI Civile – 2, ordinanza 11 aprile – 20 maggio 2014, n. 11128


Clausole vessatorie · contratti · forma scritta · trattativa · consumerismo · competenza · incompetenza · consumatore · foro inderogabile · rilevabilita' d'ufficio

fonte:http://www.avvocatocassazionista.it/sentenza.php?id=8207

"Nel caso di specie, non risultando per tabulas l'esistenza di trattative tra le parti, ne' l'esistenza di un contratto scritto (conseguentemente di una clausola vessatoria) e mancando una vera e propria elezione di domicilio, il foro del consumatore coincide necessariamente con quello della sua residenza "

"In tal caso, com'e' avvenuto nel caso in esame, egli puo' sempre, nel rispetto dell'art. 183 cod. proc. civ., eccepire l'incompetenza territoriale inderogabile sino alla prima udienza di trattazione. Di qui, l'applicabilita' del terzo comma dell'art. 38 cod. proc. civ.';"

"Per questo profilo, la giurisprudenza piu' recente e' nel senso che il foro del consumatore, sebbene esclusivo, e' di natura derogabile, in forza di quanto previsto dall'art. 33, secondo comma, lettera u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, soltanto se venga dimostrata l'esistenza di una specifica trattativa tra le parti. "

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Fatto e diritto

Ritenuto che con ricorso per regolamento di competenza notificato il 6 giugno 2013 G.C. , titolare dell'ambulatorio odontoiatrico Alfa, sito in (omissis) , ha chiesto che la Corte di cassazione dichiari la competenza del Tribunale di Padova, sezione distaccata di ..., a decidere la causa di opposizione al decreto ingiuntivo n. 939/11, proposta dal sig. T.L. , avente ad oggetto contestazioni relative a prestazioni professionali odontoiatriche;

che con il suddetto ricorso si impugna la sentenza n. 125 del 10 maggio 2013 del Tribunale di Padova, sezione distaccata di ..., la quale - considerato che l'eccezione di incompetenza territoriale, fondata in relazione al foro del consumatore, essendo questo residente in (omissis) , era stata ritualmente e tempestivamente proposta alla prima udienza di trattazione - ha ritenuto la propria incompetenza territoriale, indicando quale foro competente territorialmente il Tribunale di Crema ex art. 33, secondo comma, lett. u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206;

che con l'istanza di regolamento - per quel che in questa sede rileva - si deduce che la sentenza impugnata e' errata per violazione e falsa applicazione degli artt. 38 cod. proc. civ. e 33, secondo comma, lett. u), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, e per vizio di motivazione; in particolare, si contesta la inderogabilita' del foro territoriale del consumatore nel caso di specie e, quindi, l'applicabilita' del terzo comma dell'art. 38 cod. proc. civ., essendo invece applicabile il primo comma della norma medesima, con conseguente preclusione della relativa eccezione, sollevata non con l'atto di citazione in opposizione ma nella prima udienza di trattazione;

che T.L. ha presentato memoria ex art. 47, ultimo comma, cod. proc. civ., con la quale conclude per l'inammissibilita' del ricorso per nullita' della procura alle liti apposta a margine del ricorso per cassazione e per violazione del principio di autosufficienza, per l'inammissibilita' del motivo di ricorso attinente al vizio di motivazione della sentenza impugnata e, comunque, per l'infondatezza dell'istanza e per la conseguente dichiarazione della competenza del Tribunale di Crema, condividendo le considerazioni svolte nella sentenza impugnata;

che il pubblico ministero ha concluso, ex art. 380-ter cod. proc. civ., affinche' sia dichiarata la competenza del Tribunale di Crema, sulla base delle seguenti argomentazioni:

“Preliminarmente va affermata la validita' della procura rilasciata a margine del ricorso per cassazione, sebbene priva dell'indicazione della qualita' di titolare dell'ambulatorio odontoiatrico da parte del ricorrente Dott. G. , in quanto il dato carente puo' senza incertezza desumersi dalla compiuta specificazione del suo nome e della sua qualita', contenuti nell'intestazione dell'atto, nonche' dalla sottoscrizione da esso apposta in calce alla procura medesima, regolarmente autenticata dalla firma dei difensori (cfr. tra le pia recenti, Cass., sez. lav., 18 marzo 2013, n. 6712; Cass., sez. lav., 28 luglio 2010, n. 1729).

Infondata appare anche l'eccezione di mancata autosufficienza del ricorso (principio pacificamente applicabile anche in tema di regolamento di competenza: cfr. ex multis Cass., sez. III, ord. 21 luglio 2006 n. 16752; Cass., sez. III, 7 luglio 2006 n. 15523), in quanto la parte istante ha assolto l'onere di indicare, in tale sede, in modo adeguato e specifico le ragioni del proprio dissenso rispetto alla decisione impugnata. In particolare, il thema decidendum ed i relativi motivi di doglianza sono stati sufficientemente espressi dal ricorrente, trascrivendo gli atti rilevanti ai fini della decisione e ponendo in tal modo il giudice di legittimita' in grado di decidere sulla base della lettura del solo ricorso.

Al contrario, appare fondata l'eccezione relativa all'inammissibilita' del secondo motivo di ricorso in quanto il vizio di motivazione deducibile ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ. e' correlato all'accertamento e alla valutazione di punti di fatto rilevanti per la decisione e pertanto tale vizio non puo' essere dedotto nel ricorso per regolamento di competenza, in cui sono contestabili soltanto l'affermazione o l'applicazione di principi giuridici (Cass., sez. VI, ord. 10 luglio 2013, n. 17084; Cass., sez. I, 10 maggio 2001, n. 6480). Il regolamento, infatti, costituisce un mezzo di impugnazione con il quale si allega una violazione di legge attinente a norme sul procedimento, che sarebbero state deducibili con il ricorso di cui all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., ove non prospettabile immediatamente con il regolamento di competenza. Ne consegue che il regolamento e' inammissibile nella parte in cui si denunciano vizi di motivazione in quanto, attenendo il regolamento alla violazione dei criteri determinativi della competenza, non rileva il riferimento a carenze motivazionali che, nel quadro dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., sono correlati ad accertamenti e a valutazioni di fatto, e non all'affermazione di principi giuridici (cfr. Cass., sez. I, 14 gennaio 2000, n.347).

Il primo motivo dell'istanza di regolamento di competenza appare infondato nel merito.

Va ribadito, in primo luogo, che non e' contestata tra le parti l'applicabilita' al caso di specie delle norme contenute nel c.d. codice del consumatore e, in particolare, l'applicabilita' del foro del consumatore. Invero, si tratta di pretesa creditoria per prestazioni professionali di natura medico-sanitaria odontoiatrica eseguite in uno studio privato. Ne consegue che il contratto di prestazione d'opera professionale concluso tra paziente e medico rientra nell'ambito della disciplina dei contratti del consumatore, anche se il contratto - come nella specie - non sia stato concluso per iscritto e il paziente abbia scelto di avvalersi dell'attivita' di un medico esercente in un luogo diverso dalla sua residenza (Cass., sez. III, ord. 20 marzo 2010, n. 6824; Cass., sez. III, ord. 2 gennaio 2009, n. 20).

Il punto focale della controversia riguarda invece l'affermazione della derogabilita' o inderogabilita' del foro del consumatore, onde verificare se, nella specie, l'eccezione di incompetenza territoriale sia stata tempestiva o tardiva, con riferimento al combinato disposto degli artt. 38 cod. proc. civ. (cosi come modificato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69) e 33, secondo comma, lett. u), del d. lgs. 6 settembre 2005 n. 206.

Per questo profilo, la giurisprudenza piu' recente e' nel senso che il foro del consumatore, sebbene esclusivo, e' di natura derogabile, in forza di quanto previsto dall'art. 33, secondo comma, lettera u), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, soltanto se venga dimostrata l'esistenza di una specifica trattativa tra le parti. La prova di tale circostanza costituisce un onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola di deroga, ponendosi l'esistenza della trattativa come un prius logico rispetto alla dimostrazione della natura non vessatoria di siffatta clausola (Cass., sez. VI, ord. 10 luglio 2013 n. 17083; nello stesso senso Cass., sez. III, ord. 26 settembre 2008, n. 24262).

Nel caso di specie, non risultando per tabulas l'esistenza di trattative tra le parti, ne' l'esistenza di un contratto scritto (conseguentemente di una clausola vessatoria) e mancando una vera e propria elezione di domicilio, il foro del consumatore coincide necessariamente con quello della sua residenza - quale risulta in via (omissis) , dalle fatture e dall'ampio carteggio in atti e che pacificamente e' compresa nel circondario del Tribunale di Crema - e deve intendersi quale foro esclusivo ed inderogabile (cfr. Cass., sez. VI, ord. 17083/2013, cit. Cass., sez. VI, ord. 17 maggio 2011, n. 10832; Cass., sez. III, ord. 9 giugno 2011, n. 12685; in senso analogo, anche Cass., sez. VI, ord. 25 novembre 2010, n. 23979).

D'altra parte, il luogo di residenza e' un criterio di collegamento ai fini della determinazione della competenza per territorio, sicche' il consumatore non ha l'onere di indicarlo nell'atto introduttivo (nella specie, opposizione a decreto ingiuntivo), ne' la mancata indicazione puo' equivalere a rinuncia (Cass., sez. terza, ord. n. 20/2009 cit.).

In tal caso, com'e' avvenuto nel caso in esame, egli puo' sempre, nel rispetto dell'art. 183 cod. proc. civ., eccepire l'incompetenza territoriale inderogabile sino alla prima udienza di trattazione. Di qui, l'applicabilita' del terzo comma dell'art. 38 cod. proc. civ.';

che le conclusioni scritte del pubblico ministero sono state notificate alle parti unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio;

che nessuna delle parti ha depositato memoria.

Considerato che il Collegio non condivide le conclusioni del pubblico ministero quanto al merito del primo motivo del regolamento di competenza;

che occorre premettere che nella specie si tratta di giudizio instaurato dopo il 4 luglio 2009, trattandosi di opposizione a decreto ingiuntivo emesso il 2 novembre 2011, cioe' dopo la modifica dell'art. 38 cod. proc. civ. operata dall'art. 45 della legge 18 giugno 2009, n. 69;

che, secondo la nuova disciplina, il regime della rilevazione della incompetenza per il convenuto - con riferimento a qualsiasi specie di incompetenza e, dunque, anche a quella territoriale inderogabile, qual e' quella relativa al foro del consumatore - e' quello indicato dal primo comma dell'art. 38 novellato, che oramai onera il convenuto di eccepire qualsiasi incompetenza “a pena di decadenza, nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata', cioe' nella comparsa depositata nel termine di cui all'art. 166 cod. proc. civ.;

che, trattandosi di opposizione a decreto ingiuntivo, la prima difesa utile per l'opponente e' l'atto di opposizione che, in tale procedimento, tiene luogo della comparsa di risposta nella procedura ordinaria (Cass., sez. I, 27 maggio 1999, n. 5161);

che nell'atto di citazione in opposizione, notificato in data 2 gennaio 2012, l'opponente T.L. ha formulato esclusivamente conclusioni di merito, chiedendo accertarsi e dichiararsi l'insussistenza del diritto di credito azionato in via monitoria o la riduzione del corrispettivo;

che soltanto alla prima udienza ex art. 183 cod. proc. civ., tenutasi il 15 maggio 2012, la difesa dell'opponente - nel replicare all'istanza di controparte di concessione della provvisoria esecuzione del decreto - ha sollevato, per la prima volta, l'eccezione di incompetenza territoriale inderogabile;

che l'eccezione di incompetenza formulata soltanto all'udienza di cui all'art. 183 cod. proc. civ. avrebbe dovuto considerarsi tamquam non esset perche' tardivamente proposta;

che, d'altro canto, non risulta dal verbale di causa della detta udienza che il Tribunale abbia - come gli consentiva il terzo comma dell'art. 38 cod. proc. civ., nel testo introdotto sempre dalla legge n. 69 del 2009 -rilevato d'ufficio l'incompetenza territoriale inderogabile in ragione del foro del consumatore, essendosi limitato, in quella sede, a rigettare l'istanza ex art. 648 cod. proc. civ. e a concedere i termini ex art. 183, sesto comma, cod. proc. civ., rinviando per la decisione sulla eccezione di incompetenza sollevata dall'opponente e sui mezzi istruttori all'udienza del 29 gennaio 2013;

che ne deriva che ogni questione sulla competenza risultava definitivamente preclusa, sia al potere di eccezione di parte (per tardivita' della deduzione), sia al potere di rilevazione dell'ufficio, onde per cio' solo il Tribunale non avrebbe potuto e dovuto declinare la competenza in accoglimento dell'eccezione di incompetenza territoriale sollevato dall'opponente alla prima udienza di trattazione;

che - al riguardo - va data continuita' al principio di diritto affermato da Cass., sez. VI-3, 14 febbraio 2014, n. 3537, secondo cui nel regime della rilevazione della questione di competenza, di cui all'art. 38 cod. proc. civ., nel testo sostituito dalla legge n. 69 del 2009, ove l'opponente a decreto ingiuntivo abbia sollevato un'eccezione di incompetenza inderogabile, in ragione del foro del consumatore, soltanto all'udienza di prima comparizione ai sensi dell'art. 183 cod. proc. civ., anziche' nell'atto di citazione in opposizione, e, dunque, tardivamente, il potere di rilevazione ufficioso della stessa eccezione di incompetenza deve essere esercitato necessariamente ed espressamente dal giudice nella detta udienza, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 38; in mancanza, la competenza resta radicata avanti al giudice adito, dovendosi escludere che l'esercizio espresso del potere ufficioso per la questione di competenza tardivamente sollevata dalla parte non occorra in ragione del gia' esercitato potere da parte di quest'ultima, giacche' detto esercizio deve considerarsi, per la sua tardivita', tamquam non esset;

che, pertanto, il ricorso per regolamento di competenza deve essere accolto e, cassata la sentenza declinatoria, va dichiarata la competenza del Tribunale di Padova, dinanzi al quale le parti riassumeranno la causa nel termine di legge;

che la novita' della questione trattata giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese del regolamento.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, dichiara la competenza del Tribunale di Padova - dinanzi al quale rimette le parti, previa riassunzione nel termine di legge - e cassa la sentenza declinatoria. Dichiara, compensate tra le parti le spese del regolamento.



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