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Tar del lazio 26 settembre 2014


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TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

Sezione Prima

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di

registro generale 1985 del 2014, proposto da: Altroconsumo,

Assoprovider - Associazione Provider Indipendenti - Confcommercio,

Movimento Difesa del Cittadino, Assintel - Confcommercio,

rappresentati e difesi dall'avv. Fulvio Sarzana Di S. Ippolito, con

domicilio eletto presso Fulvio Sarzana Di S. Ippolito in Roma, via

Velletri n. 10;

Contro Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni,

rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato,

domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Nei confronti di

Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., rappresentata e difesa

dall'avv. Emanuela Rotolo, con domicilio eletto presso Direzione

Affari Legali Soc. Rai S.p.a. in Roma, viale Mazzini n. 14; Soc.

Ctmobi S.r.l., Associazione Fotografi Professionisti Tau Visual;

e con l'intervento di ad opponendum:

Soc. Italiana Autori ed Editori - Siae - rappresentata e difesa

dagli avv. Massimo Luciani, Maurizio Mandel, Stefano Astorri,

Aristide Police, Alessandra Amendola, con domicilio eletto presso

Maurizio Mandel in Roma, v.le della Letteratura n. 30; Confindustria

Cultura Italia-Federazione Italiana dell'Industria, rappresentata e

difesa dagli avv. Gilberto Nava, Francesca Salerno, Alessandro Botto,

con domicilio eletto presso Studio Legale Assoc Legance in Roma, via

XX Settembre n. 5; Soc. Confidustria Cultura Italia - Fed.ne Italiana

Industria Culturale, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro

Botto, Gilberto Nava, Filippo Pacciani, Francesca Salerno, con

domicilio eletto presso Associato Studio Legale Legance in Roma, via

XX Settembre n. 5;

Per l'annullamento

Della delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, pubblicata

sul sito dell'Autorita' in data 18 dicembre 2013, recante

«Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di

comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto

legislativo 9 aprile 2003, n. 70»;

Nonche' dell'Allegato A alla delibera: n. 680/13/CONS del 12

dicembre 2013 «Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore

sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai

sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70»;

Di ogni altro atto, anche non cognito, connesso, conseguente,

coordinato, precedente o successivo all'atto impugnato in via

principale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' per le

Garanzie nelle Comunicazioni e di Rai - Radiotelevisione Italiana

S.p.a.;

Visti gli atti di intervento in giudizio di Soc. Italiana Autori

ed Editori - Siae Confindustria Cultura Italia - Fed.ne Italiana

Industria Culturale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2014 il dott.

Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato

nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 - Con il gravame in epigrafe, Altroconsumo e le altre

Associazioni ricorrenti impugnano il regolamento con il quale

l'Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni (d'ora in avanti:

AGCom) e' intervenuta, per la prima volta, in materia di tutela del

diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica (la rete

internet e quella radiotelevisiva), prevedendo una procedura intesa

ad offrire un'efficace protezione del predetto diritto mediante

strumenti di rapido intervento, che peraltro, almeno quanto ad

internet, a giudizio dei ricorrenti non garantiscono adeguatamente

ne' il diritto di accesso dei cittadini alla rete ne' il diritto di

libera manifestazione del pensiero sancito dalla nostra Costituzione.

2 - Secondo le ricorrenti, in particolare, l'AGCom non ha affatto

il potere di disciplinare interventi repressivi amministrativi in una

materia che la legge, e prima ancora la Costituzione ed il diritto

europeo, riservano alla cognizione del giudice a tutela delle

liberta' di espressione del pensiero e di concorrenza economica, e

comunque nell'adottare il regolamento ha compiuto molteplici

illegittimita' procedurali. Vengono inoltre dedotte numerose

specifiche censure di carattere sostanziale, concernenti le

disposizioni del regolamento che disciplinano il procedimento

amministrativo volto alla cessazione delle violazioni del diritto

d'autore poste in essere sulla rete mediante l'ordine di rimozione

delle singole informazioni o delle pagine web interessate, laddove si

verifichino «occasionali violazioni» del diritto d'autore, ovvero

mediante l'ordine di «oscuramento» dell'intero sito rispetto agli

utenti italiani, laddove la violazione sia «massiva» o il sito che

ospita contenuti illegali sia ubicato su server collocati fuori dal

territorio italiano (ipotesi ritenuta dalla stessa Difesa di AGCom

«invero molto frequente nella pratica»), all'esito di un

procedimento, delineato agli artt. 7 e 12, che secondo i ricorrenti

non garantisce, anche per l'estrema ristrettezza dei tempi, le

garanzie di partecipazione e di pieno contraddittorio tra le parti, e

che potra' essere poi impugnato solo innanzi al Giudice

amministrativo, violando la riserva di giurisdizione ed il principio

del giudice naturale.

3 - L'AGCom, costituitasi in giudizio, dopo aver contestato la

carenza di legittimazione e di interesse delle ricorrenti, risponde

che l'iniziativa impugnata e' volta a tutelare l'interesse

pubblicistico allo sviluppo della creativita' ed alla corretta

diffusione della cultura e delle informazioni (e, quindi, in

definitiva, la possibilita' di scelta dell'utente di contenuti

digitali), interesse che rischia di essere mortificato in assenza di

efficaci strumenti di tutela, a causa della "pervasivita' dello

strumento telematico" rendendosi necessario un intervento rapido ed

efficace in via amministrativa, che si ponga come alternativo e non

sostitutivo di quello dell'Autorita' giudiziaria. Tuttavia, prosegue

l'AGCom, in considerazione della «delicatezza degli interessi in

rilievo, a volte anche confliggenti tra loro», l'adozione del

regolamento e' stata preceduta da un lungo confronto con gli

stakeholders, avviato gia' nel 2010 con una prima indagine

conoscitiva sul tema, poi proseguita da successive consultazioni

pubbliche (delibera n. 4521/13), da audizioni di tutti i soggetti

interessati che vi hanno fatto richiesta e da una procedura di

notifica comunitaria.

Per quanto riguarda internet, prosegue l'AGCom, il testo finale

del Regolamento si rivolge solo ai prestatori di servizi della

societa' dell'informazione («intermediari» o internet service

providers - ISP ) che effettuano attivita' di "mere conduit" o di

"hosting", ovvero che si limitano ad offrire l'accesso alle reti di

comunicazione elettronica o il semplice trasporto delle informazioni

fornite da soggetti terzi (i destinatari del servizio), nonche'

quelli che offrono un servizio di memorizzazione temporanea, in

quanto soggetti tecnicamente in grado di garantire l'attuazione degli

ordini di rimozione o di oscuramento impartiti, a prescindere da

qualsivoglia valutazione in merito alla responsabilita' (o meno)

della violazione lamentata, senza incidere sulla disciplina del

diritto d'autore, ma solo per evitare che le sue violazioni siano

portate ad ulteriori conseguenze.

4 - Anche Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., si e' costituita

in giudizio a difesa del regolamento (che per la parte

radiotelevisiva - estranea al presente giudizio - risulterebbe

impugnato da Sky mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato).

Si sono inoltre costituiti in giudizio ad opponendum, per contestare

la ammissibilita' e fondatezza del ricorso, la Societa' Italiana

Autori ed Editori - Siae - (la cui legittimazione viene a propria

volta contestata dai ricorrenti), Confindustria Cultura Italia -

Federazione Italiana dell'Industria Culturale. La SIAE ha, in

particolare, anche allegato autorevolissimi pareri giuridici di parte

per confutare le ragioni dei ricorrenti.

5 - Tutte le parti hanno ampiamente argomentato le rispettive

posizioni mediante successive memorie, che peraltro, per gli aspetti

che concernono la successiva concreta attuazione data al regolamento

da AGCom, restano del tutto estranee all'oggetto del presente

giudizio, e non possono quindi essere in alcun modo prese in

considerazione dal Collegio. L'esame dell'istanza cautelare proposta

dai ricorrenti e' stata rinviata al merito, e nella camera di

consiglio del 25 giugno 2014 il ricorso e' stato infine introitato

dal Collegio per la decisione.

6 - Devono essere in primo luogo esaminate la legittimazione e

l'interesse ad agire delle ricorrenti, che vengono revocate in dubbio

dalle resistenti e dalle intervenienti ad opponendum ma che, a

giudizio del Collegio, appaiono viceversa certe. Infatti, la prima

ricorrente (Associazione Altroconsumo) e' statutariamente deputata -

e quindi legittimata per legge - ad agire a tutela della categoria

dei consumatori, cui appartengono i propri associati, e che ha

certamente un interesse attuale e concreto ad impugnare la delibera

di approvazione di un regolamento che incide fortemente sulla futura

liberta' dei consumatori italiani di accedere, sul web, a prodotti e

servizi anche diversi da quelli sospettati di violazione del diritto

d'autore (in particolare in caso di oscuramento dell'intero sito), e

per i quali la violazione non e' stata comunque fino a quel momento

accertata da alcun organo giurisdizionale.

A maggior ragione, le altre associazioni ricorrenti hanno un

interesse immediato e diretto ad impugnare il Regolamento de quo, che

contiene prescrizioni suscettibili di pregiudicare i diritti di tutti

gli associati ad Assoprovider e di Assintel, ovvero della

associazione di rappresentanza dei provider e delle imprese di

comunicazione elettronica a prescindere dalla impugnabilita' del

futuro singolo atto interdittivo da parte dell'associato

specificamente leso da quel provvedimento.

Infatti il regolamento, come sara' meglio evidenziato di seguito,

prevede (in via istituzionale ed a regime, e non in via meramente

ipotetica) che l'AGCom (peraltro in veste di amministrazione

vigilante e non di autorita' indipendente) possa unilateralmente

accogliere le istanze proposte (e reiterabili senza limiti) dei

privati proprietari di diritti di proprieta' intellettuale e delle

loro associazioni di rappresentanza, quali la SIAE, disponendo la

rimozione di contenuti dal web o la interdizione dell'accesso ad

interi siti: gli internet provider e gli altri operatori del web,

diretti destinatari del regolamento impugnato, si vedono, quindi,

costretti a mutare fin da ora la propria organizzazione ed attivita'

per rispondere ad obblighi di monitoraggio e di intervento diversi ed

ulteriori - e molto piu' gravosi - rispetto a quelli attuali, in

quanto le norme finora vigenti, in particolare in materia di

contrasto alla pedopornografia via Internet ed al gioco telematico

d'azzardo, sono riferite solo a specifici settori (il mercato «per

adulti» ed il «gioco») e postulano un riferimento a parametri certi

ed oggettivi (il divieto di legge di sfruttamento sessuale dei minori

e del gioco d'azzardo non autorizzato), mentre le violazioni del

diritto d'autore possono essere trasversalmente riferite ad ogni

prodotto e servizio offerto sul web, ed il loro accertamento ha ogni

volta confini incerti e variabili, dovendosi procedere alla

comparazione con il prodotto o servizio oggetto di proprieta'

intellettuale altrui e dovendosi separare la violazione dagli usi

invece leciti, riferiti ad esempio all'esercizio del diritto di

citazione e di critica ed ai casi di opere tradizionali e di pubblico

dominio ovvero messe a disposizione del pubblico dallo stesso autore.

Nell'atto impugnato e' dunque effettivamente riconoscibile una

capacita' lesiva di interessi unitari di determinate categorie di

soggetti, cosi' come dedotto dalle ricorrenti, che citano la

giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., V, 29 gennaio 1999,

n. 69 e 1° luglio 2002, n. 3568) secondo cui "la norma regolamentare,

pur non potendo, per il suo carattere di generalita' e astrattezza,

provocare un pregiudizio immediato in capo al singolo (che sara'

inciso solo dal provvedimento applicativo), puo', tuttavia, essere

fonte di prescrizioni che colpiscono indistintamente, in maniera

indifferenziata, l'interesse omogeneo di tutti gli appartenenti alla

categoria. E' questo interesse omogeneo che e' oggetto della

situazione giuridica soggettiva della quale e' titolare l'ente

esponenziale"; (pertanto) "gli enti esponenziali di interessi

collettivi possono direttamente impugnare gli atti regolamentari

illegittimi, prima che questi siano oggetto di specifica applicazione

nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento,

per chiederne l'annullamento, al fine di tutelare interessi omogenei

degli appartenenti al gruppo e cioe' la situazione giuridica

soggettiva della quale sono titolari".

(Conforme Consiglio di Stato Commissione speciale, 14 febbraio

2013, n. 677, Cons. Stato, Commissione speciale, 26 giugno 2013, n.

3014, Tar Lombardia n. 02644/2011, Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre

2013, n. 5451, Cons. Stato sez. I, 3 luglio 2013, parere n. 3097).

Conclusivamente, il carattere generale ed astratto - ma

immediatamente lesivo per intere categorie di destinatari - delle

previsioni regolamentari del provvedimento impugnato radica

l'interesse ad agire degli appartenenti alle predette categorie e,

quindi, la legittimazione a ricorrere delle loro associazioni

rappresentative. Cio' al contempo implica, da un lato, la irrilevanza

degli eventuali provvedimenti attuativi ai fini del presente giudizio

e, dall'altro, la non sussistenza di un danno grave ed irreparabile

per le associazioni ricorrenti, ai fini della concessione delle

misure cautelari da esse richieste con separata istanza.

Occorre altresi' evidenziare che le ricorrenti contestano a

propria volta la legittimazione della SIAE, che non potrebbe

intervenire in giudizio quale soggetto terzo, rivestendo un ruolo di

parte attiva nel procedimento impugnato.

Anche la predetta eccezione appare pero' priva di fondamento, in

quanto, alla stregua del principio di presunzione di legittimita' (in

questo caso, comunitaria e costituzionale), alla normativa che

attribuisce compiti di tutela del diritto d'autore alla SIAE non

puo', comunque, essere ricondotta alcuna posizione di appartenenza

obbligatoria dei titolari di opere d'ingegno alla SIAE, ne' alcuna

esclusiva della SIAE nella rappresentanza dei loro interessi e nelle

azioni di contrasto alla «pirateria». Pertanto il procedimento

gravato potra' essere indifferentemente attivato dai privati

interessati o da qualsiasi ente da essi delegato, restando meramente

volontaria ed eventuale la partecipazione della SIAE, che puo' quindi

ben intervenire in giudizio quale soggetto terzo.

7 - Nel merito, le associazioni ricorrenti propongono venti

motivi di ricorso, che, pur nel rispetto del principio di

sinteticita' degli atti, devono essere partitamente esaminati,

unitamente alle controdeduzioni delle parti resistenti, ai fini della

decisione.

8 - Devono essere evidenziati, innanzitutto, il primo e nel sesto

motivo di ricorso, con i quali le ricorrenti negano che dalle fonti

normative citate a presupposto dal regolamento possa ricavarsi la

legittimazione dell'AGCom ad intervenire nella materia in esame,

avendole la legge n. 249/97 (n. 3 dell'art. 1, comma 6, lettera b)

attribuito una funzione di mero monitoraggio, mentre l'art. 182-bis

L. Autore fonderebbe esclusivamente un potere di generale vigilanza

in capo all'AGCom. La legge n. 481/95 prevederebbe, infine, solo un

potere di "direttiva" per le Autorita' indipendenti.

Al contrario le resistenti, e gli autorevolissimi pareri da esse

allegati, sostengono che la lettura sistematica e coordinata di tutte

le disposizioni menzionate delinea in maniera inequivocabile la

competenza dell'Autorita' a reprimere le violazioni del diritto

d'autore perpetrate sulle reti di comunicazione elettronica, anche

senza ricorrere alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che

riconosce poteri regolatori alle Autorita' ed alla teoria dei c.d.

«poteri impliciti» (connessi, in questo caso, ai compiti di vigilanza

spettanti all'AGCom), in base alla quale l'attivita' di normazione

secondaria troverebbe piena legittimita' ogniqualvolta il legislatore

si limiti a dettare le finalita' di un precetto, delegando di fatto

all'Amministrazione investita della norma il potere implicito della

determinazione in concreto della competenza attribuita. L'adozione

del regolamento, allora, risponderebbe proprio alle invocate esigenze

di definire un procedimento che assicuri le piu' ampie forme di

garanzia e partecipazione dei soggetti coinvolti.

9 - Strettamente connessi alle censure ora evidenziate sono il

secondo ed il quinto motivo di doglianza, con i quali si censura il

vizio di incompetenza assoluta dell'AGCom a causa della

sovrapposizione tra la fattispecie disciplinata dal regolamento e

quella recata dall'art. 156 della legge sul diritto d'autore, che

regola le misure cautelari e le azioni civili poste a salvaguardia

dei diritti d'autore, riconducendone la competenza in capo al giudice

ordinario. La prevista competenza in via amministrativa violerebbe

dunque la riserva giurisdizionale posta dalla legge, in attuazione

del precetto di cui all'art. 21 Cost. in materia di diritto d'autore,

mentre l'impugnabilita' dei provvedimenti interdittivi davanti al

giudice amministrativo, quando la legge al contrario affida al

giudice ordinario le controversie in materia di diritto d'autore,

violerebbe il principio del giudice naturale.

Le resistenti controdeducono che il decreto legislativo n.

140/2006, di attuazione della Direttiva 2004/48/CE (sul rispetto dei

diritti di proprieta' intellettuale) ha introdotto all'art. 156 un

secondo comma che fa espressamente salve le disposizioni di cui al

decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che affiancano

all'Autorita' giudiziaria quella amministrativa avente funzioni di

vigilanza.

Su tale base, quindi, e' stato disciplinato un procedimento

amministrativo volto ad impedire il procrastinarsi delle violazioni

accertate, e non a perseguire la violazione primaria del diritto

d'autore, vale a dire l'illegittima messa a disposizione di un'opera

digitale coperta da copyright, circostanza che comporterebbe una

responsabilita' civile e penale in capo all'autore della diffusione

non autorizzata, ed il cui accertamento e' (e resta) di esclusiva

competenza dell'Autorita' giudiziaria ordinaria.

Ne sarebbe prova il rilievo attribuito dal Regolamento

all'adeguamento spontaneo del soggetto destinatario della

comunicazione di avvio, con la conseguente archiviazione del

procedimento, mentre in caso contrario l'Autorita' si limitera' ad

ordinarne la rimozione dei contenuti dal web ovvero la

disabilitazione dell'accesso alle opere digitali, ai prestatori di

servizi di mere conduit e hosting, i quali potranno essere sanzionati

non per la violazione del diritto d'autore, ma per l'eventuale

inottemperanza al predetto ordine dell'AGCom.

Dunque, non avrebbe consistenza la censura relativa alla

violazione della riserva di giurisdizione, in quanto la disciplina

recata dal Regolamento gravato non si porrebbe in contrasto con la

norma primaria, che attribuisce al Giudice ordinario la competenza a

conoscere della materia, giacche' detta disciplina e' solo attuativa

di una via, quella amministrativa, che un'altra fonte normativa

primaria (comunitaria e nazionale) avrebbe provveduto a fondare.

Neppure vi sarebbe una violazione dell'art. 25, comma 1, della

Costituzione, poiche' in caso di impugnativa del provvedimento

adottato dall'Autorita' in attuazione del regolamento, la competenza

sara' del giudice amministrativo solo quale "giudice naturale" dei

provvedimenti dell'autorita' amministrativa.

Quanto al necessario raccordo tra il procedimento amministrativo

e quello giudiziario, lo stesso sarebbe garantito dalla non

procedibilita' dell'istanza qualora sia stata adita l'autorita'

giudiziaria e dall'archiviazione del procedimento amministrativo

laddove il soggetto istante adisca l'autorita' giudiziaria (art. 6,

comma 3 e art. 7, comma 7 del regolamento). Secondo le resistenti,

infine, la contestata limitazione dell'archiviazione del procedimento

al solo caso in cui l'Autorita' giudiziaria venga adita dal soggetto

istante, e non anche su iniziativa degli altri soggetti eventualmente

coinvolti, deriverebbe dall'esigenza di evitare che altri soggetti si

rivolgano strumentalmente alla magistratura al solo scopo di bloccare

il procedimento in corso presso l'Autorita'.

10 - Le censure sopraindicate, reiterate sotto profili diversi

dal quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso, dovranno essere

specificamente esaminate dal Collegio nei paragrafi successivi,

poiche' concretano il «cuore» della controversia ed evocano delicati

profili giuridici concernenti la doverosa ponderazione fra interessi

costituzionalmente protetti, ed evidenziando, si anticipa fin da ora,

la possibile illegittimita' costituzionale delle previsioni

legislative che fondano il potere esercitato dall'AGCom. Piu' agevole

appare invece la definizione delle ulteriori censure, di seguito

evidenziate, che non risultano fondate, confermandosi in tal senso la

rilevanza della predetta questione di legittimita' costituzionale ai

fini della decisione della causa a quo.

11 - Venendo dunque alle altre censure dedotte, il Collegio

considera quanto segue.

11.1 - Con il terzo motivo di ricorso le ricorrenti contestano la

legittimita' dei provvedimenti dell'Autorita' che impongono obblighi

di facere in capo agli operatori di comunicazione elettronica,

lamentando la violazione dell'art. 23 della Costituzione.

Come evidenziato dalle resistenti, la censura non palesa peraltro

reale consistenza, in quanto e' proprio la legge, come sopra indicato

(decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70) che sottopone i soggetti

destinatari del regolamento ad una particolare disciplina, sottoposta

alla vigilanza dell'AGCom.

11.2 - Con il quarto motivo di ricorso le ricorrenti denunciano

l'illegittimita' del provvedimento impugnato in quanto emanato in

violazione della direttiva 2004/48/CE, attuata con decreto

legislativo n. 140/2006, che conferirebbe il potere di emanare

provvedimenti inibitori alla sola autorita' giudiziaria, nonche'

della direttiva 2001/29/CE, attuata con decreto legislativo n.

68/2003, che non stabilisce regole per gli intermediari.

Anche le predette censure non sono, peraltro, meritevoli di

accoglimento, dovendosi accedere alla tesi delle resistenti secondo

cui il procedimento amministrativo impugnato non e' volto a

perseguire la violazione primaria del diritto d'autore, tutelato

dalle norme soprarichiamate, il cui accertamento resta di esclusiva

competenza dell'Autorita' giudiziaria ordinaria. Il procedimento

amministrativo dell'Autorita' e il procedimento innanzi all'Autorita'

giudiziaria corrono dunque su piani distinti e separati. In ogni

caso, le richiamate direttive non sembrano pregiudicare la disciplina

giuridica del commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE), che

radica la vigilanza dell'AGCom sugli intermediari (anche) a tutela

del diritto d'autore on-line.

11.3 - Il quinto e sesto motivo di ricorso integrano, come gia'

detto, le doglianze sollevate con i primi due motivi di ricorso.

Venendo invece alle censure di ordine procedurale, con il settimo

motivo di ricorso, le ricorrenti lamentano la «totale difformita'»

del provvedimento impugnato dalle risultanze dell'indagine

conoscitiva condotta a partire dal 2010 e dallo Schema di Regolamento

di cui alla delibera n. 398/11/CONS.

Cosi' come osservato dalle resistenti, la censura e' infondata,

in quanto la lunga ed articolata consultazione avviata dall'AGCom

resta un'attivita' di sostegno, ausiliaria rispetto alla competenza

amministrativa svolta, diretta ad analizzare un dato settore al fine

di individuarne le criticita' ed i possibili strumenti di intervento,

e non puo' ne' confermare ne' negare le competenze di legge (e le

responsabilita') dell'amministrazione. A propria volta, lo schema di

delibera elaborato in tale ambito non puo' essere considerato una

sorta di provvedimento anticipato sul quale gli operatori possano

maturare un legittimo affidamento e sufficiente a generare di per se'

l'illegittimita' delle eventuali difformita' del provvedimento

finale.

11.4 - Con l'ottavo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano un

«irrimediabile vizio procedimentale» per non aver l'AGCom inserito i

pareri dei giuristi nel fascicolo della consultazione pubblica.

Come rilevato dalle resistenti, le doglianze in esame, ancorche'

solo formali, sono peraltro prive di fondamento, non essendovi un

obbligo di acquisizione al procedimento delle riflessioni di

carattere scientifico rilasciate a titolo personale, che al contrario

ben possono essere valutate dall'interprete della legge, al pari di

ogni altra circostanza, al fine di valutare l'opportunita' e la

stessa legittimita' del procedimento impugnato.

11.5 - Con il nono motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la

presunta assenza di analisi di impatto della regolamentazione (AIR)

rispetto all'adozione del regolamento, ma nel vigente ordinamento,

osserva il Collegio, l'AIR non e' soggetta a formule sacramentali la

cui violazione possa incidere sulla legittimita' della decisione

finale. In particolare, le consultazioni e l'ampio dibattito che

hanno preceduto l'adozione del regolamento hanno ben consentito

all'AGCom di chiarire l'impatto ed i profili problematici connessi,

anche quanto alla possibile violazione di altri valori

costituzionalmente tutelati, di modo che la sua scelta finale puo'

essere censurata sul piano dell'opportunita' e (come vedremo) della

possibile illegittimita' costituzionale della normativa di

riferimento, ma non sul piano della non consapevolezza delle

conseguenze della propria iniziativa.

11.6 - Con il decimo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano

che i costi delle rimozioni sono integralmente a carico degli

internet service provider, mentre i titolari del diritto d'autore,

che non incontrano limiti nel numero di segnalazioni che possono

avanzare, non contribuiscono in alcun modo al bilancio

dell'Autorita'. Anche la doglianza in esame, come evidenziato dalle

resistenti, non appare peraltro decisiva, in quanto nell'esercizio

dei poteri di vigilanza e di tutela dell'amministrazione non puo'

farsi discendere dall'assenza del contributo un diniego di tutela,

non trattandosi di prestazioni corrispettive, mentre secondo la

vigente normativa comunitaria e nazionale gli ISP possono ben essere

destinatari di provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza diretti a

limitare le "esternalita' negative" della loro attivita' economica,

come gia' accade, ad esempio, in relazione ai giochi illegali

on-line.

11.7 - Con l'undicesimo motivo di ricorso le ricorrenti lamentano

anche la difformita' tra le definizioni contenute nella legge sul

diritto d'autore e quelle di cui al Regolamento impugnato, con

particolare riguardo alla definizione di «opera digitale».

La censura non risulta, peraltro, particolarmente pregnante, in

quanto il principale disallineamento, ovvero la limitazione all'opera

«diffusa su reti di comunicazione elettronica», e' semplicemente

dovuta all'esigenza di delimitare i confini dell'ambito d'intervento

dell'Autorita', allineandoli al suo ambito di vigilanza.

11.8 - Con il dodicesimo motivo di ricorso le Ricorrenti

contestano la sussistenza di un fondamento al potere dell'Autorita'

in tema di promozione di codici di condotta e di promozione del

mercato legale; potere che spetterebbe, per legge, alla Presidenza

del Consiglio dei ministri. Peraltro la questione, osserva il

Collegio, non appare utile ai fini della decisione del ricorso, che

concerne invece l'adozione di provvedimenti coercitivi ed

interdittivi, rispetto ai quali sembra restare estranea ogni pretesa

finalita' pedagogica o promozionale.

11.9 - Con il tredicesimo e quattordicesimo motivo di ricorso le

ricorrenti lamentano la violazione del principio nazionale e

comunitario del "contraddittorio", sotto il duplice profilo del

"salto" dei soggetti (uploader o gestore della pagina web )

«irrintracciabili» e della eccessiva brevita' dei termini concessi ai

soggetti «rintracciati» e chiamati a partecipare al procedimento.

Sollevano pertanto anche una questione pregiudiziale comunitaria.

Anche le censure e la richiesta in esame vanno peraltro

rigettate, sulla base delle considerazioni gia' esposte, essendo

quanto meno improprio lamentare la violazione del principio del

contraddittorio, che contraddistingue il processo o al piu' un

procedimento amministrativo di natura contenziosa, mentre qui opera

un procedimento di natura meramente amministrativa, caratterizzato

dal meno pregnante principio della partecipazione procedimentale, che

va ponderata con le eventuali ragioni d'urgenza. A tale riguardo,

precisano le resistenti che la previsione di termini brevi risponde

all'esigenza di assicurare efficacia e certezza alle situazioni

giuridiche tutelate, in un contesto digitale che impone la necessaria

tempestivita' degli interventi amministrativi a tutela del diritto

d'autore per garantirne l'efficacia.

Resta peraltro aperto, osserva il Collegio, il diverso tema della

idoneita' di una procedura amministrativa a disciplinare, cosi' come

in questo caso, la compressione di diritti inviolabili dei cittadini,

ma tale diverso profilo sara' affrontato nell'ambito della questione

di legittimita' costituzionale che sara' piu' avanti evidenziata.

11.10 - Si e' gia' detto del quindicesimo e sedicesimo motivo di

ricorso.

Con il diciassettesimo e diciottesimo motivo le ricorrenti

censurano la pretesa ampiezza ed eccessiva genericita' dei poteri

attribuiti dal regolamento all'AGCom, in violazione di canoni di

adeguatezza, di specificita' e proporzionalita' delle misure.

Anche la censura in esame e' pero' infondata, in quanto l'AGCom

nell'applicazione del regolamento sara' comunque tenuta al rispetto

dei criteri di gradualita', di proporzionalita' e di adeguatezza,

peraltro nell'esercizio delle competenze e dei poteri ad essa

attribuiti dal quadro normativo delineato dagli articoli 14, comma 3,

e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003 n. 70, norme

sulle quali, come vedremo, si sposta quindi la censura, sotto il

profilo della possibile violazione costituzionale.

11.11 - Con il diciannovesimo motivo di ricorso le ricorrenti

contestano la legittimita' della procedura abbreviata cosi' come

declinata all'art. 9 del Regolamento impugnato. E cio' sia in virtu'

della rilevata difformita' dei presupposti legittimanti il ricorso a

detta procedura con i requisiti richiesti in sede civile e penale per

la concessione di un'inibitoria; sia in ragione di una presunta

disparita' di trattamento tra categorie di soggetti, potendo chiedere

la procedura abbreviata solo i titolari dei diritti che si assumo

violati.

Cosi' come evidenziato dalle resistenti, nemmeno tale censura

puo' trovare accoglimento, in quanto il procedimento abbreviato

previsto dall'art. 9 del Regolamento risponde all'esigenza di

rapidita' dell'azione a tutela del diritto d'autore online,

considerato anche che, in accoglimento delle osservazioni della

Commissione europea, oltre che sulla spinta delle istanze presentate

nel corso della consultazione pubblica, tutti i termini previsti

nell'iniziale schema di regolamento approvato il 25 luglio 2013 sono

stati estesi nella versione finale. Cio', naturalmente, a condizione

che si tratti - cime si e' gia' detto - di un mero procedimento

amministrativo disciplinato dalla legge, salvo approfondire l'aspetto

della conseguente possibile illegittimita' costituzionale delle

stesse norme di base.

11.12 - Con il ventesimo e ultimo motivo di ricorso le ricorrenti

affermano che le osservazioni della Commissione europea sono state

completamente disattese dall'Autorita' nella redazione del

Regolamento impugnato. Anche tale ultima censura e' peraltro

destituita di fondamento, in quanto con la delibera n. 452/13/CONS

del 25 luglio 2013 l'Autorita' ha dato avvio alla Consultazione

pubblica sullo schema di regolamento ed ha comunicato quel testo alla

Commissione europea il 2 settembre 2013, conformemente a quanto

previsto dalla direttiva 98/34/CE (cd. direttiva trasparenza),

astenendosi dall'adottare il regolamento in modo definitivo per il

periodo previsto (cd. periodo di stand still) ma, salvo il rispetto

degli eventuali atti della Commissione, cio' non determina un obbligo

giuridico di pedissequo adeguamento o di motivazione aggravata

rispetto ai singoli punti delle osservazioni eventualmente rese dalla

stessa Commissione.

In particolare, la Commissione europea il 3 dicembre ha

comunicato le proprie osservazioni sullo Schema di regolamento ai

sensi dell'art. 8, comma 2, della direttiva n. 98134/CE, ed a seguito

dell'invio del testo finale riformulato con nota del 28 gennaio ha

informato l'AGCom di non avere ulteriori commenti o osservazioni.

12 - Ai fini della decisione del giudizio occorre quindi

approfondire, come sopra anticipato, le questioni evocate dal primo,

secondo, quinto, sesto, quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso.

A tale riguardo, osserva preliminarmente il Collegio che la

controversia rivela una forte carica evocativa metagiuridica, che

deve necessariamente restare estranea al presente giudizio, giudizio

che per tale ragione necessita di una decisione in punto di diritto

strettamente ancorata alla vigente normativa.

13 - Occorre dunque prendere le mosse dalla ricostruzione del

quadro giuridico di riferimento:

a) la competenza dell'AGCom per le garanzie nelle comunicazioni

in tema di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazioni

elettroniche trova fondamento nella legge 22 aprile 1941, n. 633,

recante "Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi

al suo esercizio" (c.d. legge sul diritto d'autore), nonche' nel

decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 recante "Attuazione della

direttiva 2000/311CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi

della societa' dell'informazione, in particolare il commercio

elettronico, nel mercato interno" e, per i media audiovisivi, nel

decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi

di media audiovisivi e radio fonici);

b) la competenza dell'AGCom in tema di contrasto alle

violazioni che si realizzano sulla rete internet per mezzo dei

servizi offerti dai fornitori dei servizi della societa'

dell'informazione, a propria volta, rientra nelle attribuzioni

generali relative al settore delle comunicazioni elettroniche

riconosciute all'Autorita' dal relativo Codice (decreto legislativo

1° agosto 2003, n. 259); nonche' dai poteri regolatori previsti dalle

leggi istitutive (leggi n. 481 del 1995 e n. 249 del 1997);

c) per la tutela del copyright sulla rete, viene in rilievo

l'art. 182-bis della legge sul diritto d'autore (introdotto dalla

legge n. 248 del 2000), che investe l'AGCom (e la SIAE) di funzioni

di vigilanza al fine di «prevenire ed accertare violazioni delle

prescrizioni in materia di diritto d'autore»;

d) l'impugnato regolamento fa, infine, specifico riferimento al

«decreto sul commercio elettronico» (il citato decreto legislativo n.

70/2003), che agli articoli 14, 15, 16 e 17 disciplina la

responsabilita' del prestatore di servizi nell'esercizio delle

attivita' di semplice trasporto delle informazioni ("mere conduit"),

di memorizzazione temporanea ("caching") e di memorizzazione duratura

di informazioni ("hosting"), nonche' i poteri autoritativi spettanti

al riguardo alle competenti Autorita' (giudiziaria e amministrativa),

escludendo che il prestatore di servizi sia soggetto a un obbligo

generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o

memorizza, ovvero ad un obbligo generale di ricercare attivamente

fatti o circostanze che indichino la presenza di attivita' illecite

(art. 17, comma 1), ma prescrivendo che lo stesso, qualora venga a

conoscenza di presunte attivita' o informazioni illecite riguardanti

un destinatario dei suoi servizi, sia "tenuto a informarne

immediatamente l'autorita' giudiziaria o quella amministrativa avente

funzioni di vigilanza" (art. 17, comma 2). Inoltre, secondo il

decreto legislativo n. 70/2003 l'Autorita' amministrativa, al pari di

quella giudiziaria "puo' esigere, anche in via d'urgenza, che il

prestatore di servizi impedisca o ponga fine alle violazioni

commesse, agendo prontamente per rimuovere le informazioni illecite o

per disabilitare l'accesso ad esse". Infine, l'art. 17, comma 3,

afferma la responsabilita' civile dell'intermediario che, ove

"richiesto dall'autorita' giudiziaria o amministrativa avente

funzioni di vigilanza, non (abbia) agito prontamente per impedire

l'accesso a detto contenuto", mentre l'art. 5, del decreto

legislativo in parola stabilisce che «La libera circolazione di un

determinato servizio della societa' dell'informazione proveniente da

un altro Stato membro puo' essere limitata con provvedimento

dell'autorita' giudiziaria o degli organi amministrativi di vigilanza

o delle autorita' indipendenti di settore».

Cosi' come osservato dalle parti resistenti e dagli intervenienti

ad opponendum, il decreto legislativo n.70/2003 ha quindi introdotto

nell'ordinamento un doppio binario di tutela - amministrativa e

giudiziaria - in tema di diritto d'autore sulle reti di comunicazione

elettronica, sull'affermato presupposto che oggi, a seguito del

processo di dematerializzazione delle opere protette, le violazioni

del copyright che nascono sulla rete sono sempre piu' diffuse

rispetto alle forme tradizionali di contraffazione e, come tali, piu'

difficili da reprimere, e che il private enforcement di cui

all'azione inibitoria disciplinata all'art. 156 potrebbe non essere

piu' sufficiente a garantire forme adeguate di tutela, rendendo cosi'

necessario l'introduzione di meccanismi di public enforcement.

Pertanto le norme di legge richiamate dal regolamento,

disciplinando gli obblighi che gravano sui prestatori di servizi ed

individuando al contempo l'AGCom quale autorita' che ne puo' esigere

il rispetto, legittima l'intervento della medesima Autorita' anche

sui servizi della societa' dell'informazione in veste di «autorita'

amministrativa avente funzioni di vigilanza», piuttosto che in veste

di «autorita' indipendente di settore» (cosi' afferma la Difesa

dell'AGCom), e cio', osserva il Collegio, determina la non fondatezza

delle dedotte censure di illegittimita' del regolamento per

violazione di legge, per violazione della riserva di legge e per

incompetenza dell'AGCom.

Inoltre, dalla predetta ricostruzione normativa discende

l'impossibilita' di parlare della procedura definita dal regolamento

gravato come di un procedimento contenzioso o "para-giurisdizionale",

in quanto la stessa non mira a definire controversie tra operatori o

tra questi e gli utenti, bensi' ad adottare provvedimenti inibitori

all'esito di "un ordinario procedimento amministrativo" pur

caratterizzato, "potendo incidere su valori costituzionalmente

garantiti (appunto il diritto di accesso alla rete e la liberta' di

espressione)" da una procedura partecipata, peraltro secondo

l'ordinario principio di partecipazione procedimentale secondo

modalita' compatibili con le ragioni d'urgenza, e non secondo il ben

piu' pregnante principio del "contraddittorio" processuale e del

"giusto processo" (cosi' afferma ancora la Difesa dell'AGCom), e cio'

vale ad escludere, osserva il Collegio, anche la fondatezza delle

ulteriori censure riferite, da un lato, alla violazione della riserva

di giurisdizione e del giudice naturale e, dall'altro, alle esigenze

di partecipazione degli interessati.

14 - Dalla pregressa ricostruzione normativa, risulta dunque:

a) la competenza attribuita dalla legge all'AGCom, non quale

autorita' indipendente ma quale amministrazione vigilante, abilitata

non ad accertare e sanzionare le violazioni del diritto d'autore,

bensi' ad adottare provvedimenti recanti l'ordine di rimozione dei

contenuti del web o di oscuramento dei siti immediatamente precettivi

nei confronti degli operatori della rete;

b) quindi, la tendenziale non coincidenza, rispetto ai soggetti

che hanno effettivamente violato il diritto d'autore, dei soggetti

destinatati del gravoso ordine amministrativo di rimozione dei

contenuti dalla rete o di oscuramento dei siti (gli operatori e gli

utenti del web), con il coinvolgimento di altri diritti

costituzionalmente protetti, quale la liberta' di manifestazione del

pensiero di cui all'art. 21 Cost.;

c) cio' nonostante, la mancata previsione, da parte delle

citate disposizioni di legge, di parametri idonei a garantire la

necessaria ponderazione fra i diversi diritti costituzionali

potenzialmente configgenti (e cio' sarebbe necessario in caso di

riserva di legge assoluta), ovvero di criteri che garantiscano che

una tale ponderazione avvenga nell'esercizio delle competenze

attribuite all'AGCom, fin dall'adozione del regolamento impugnato (e

cio' sarebbe comunque necessario anche in caso di riserva di legge

relativa);

d) in particolare, la mancanza di una disciplina diretta, nel

decreto legislativo n. 30/2003, della ponderazione fra i predetti

interessi costituzionalmente protetti, risultando la norma, al

contrario, imperniata solo sulla necessita' di adeguatezza e

tempestivita' dell'intervento. D'altronde, lo stesso decreto

legislativo lega espressamente l'esercizio dei poteri interdittivi

attribuiti all'AGCom al rispetto dei criteri generali di

ragionevolezza e proporzionalita', riferendoli peraltro

esclusivamente all'entita' e alle modalita' della violazione del

diritto d'autore (episodica oppure massiva, mediante siti italiani

oppure esteri...) e non anche alle possibili conseguenze per gli

altri diritti costituzionalmente protetti (in particolare, per la

liberta' di manifestazione de pensiero e per la liberta' d'iniziativa

economica): in tal modo, la legge pone un criterio speciale di

ragionevolezza e proporzionalita', cui l'AGCom si e' attenuta

nell'esercizio della propria attivita' di amministrazione vigilante,

e cio' preclude al Collegio la possibilita' di accogliere le censure

di violazione dei criteri generali di ragionevolezza e

proporzionalita' da parte del regolamento impugnato;

e) l'estraneita', rispetto alle preesistenti competenze

giurisdizionali, del procedimento amministrativo in esame che, in

conformita' alle predette previsioni di legge, prende avvio a seguito

di una mera delibazione amministrativa circa la fondatezza

dell'istanza di un privato o di un suo ente rappresentativo (quale la

SIAE) circa la pretesa sussistenza di una violazione della sua

proprieta' intellettuale sul web, e che si conclude con un

provvedimento amministrativo immediatamente precettivo,

successivamente impugnabile davanti al TAR, indipendentemente

dall'accertamento (si e' gia' detto, tutt'altro che agevole)

dell'effettiva sussistenza di una violazione del diritto d'autore da

parte del giudice ordinario;

f) la conseguente separazione fra i due "binari", ovvero fra il

nuovo procedimento amministrativo e la previgente tutela

giurisdizionale, in quanto l'attivazione di quest'ultima da parte

dell'interessato preclude la tutela amministrativa, ma l'attivazione

del procedimento amministrativo (cosi' come la sua successiva

archiviazione per adempimento spontaneo), non impediscono al privato

o alla sua associazione di rivolgersi successivamente al giudice

civile ed a quello penale per far valere la violazione (non si tratta

quindi di uno strumento di depenalizzazione o di deflazione del

contenzioso);

g) inoltre, la previsione che il procedimento amministrativo,

una volta avviato, venga archiviato solo se e' l'instante a

rivolgersi al giudice ordinario: ne consegue che gli operatori e gli

utenti del web interessati dal procedimento devono attendere il

provvedimento finale, per impugnarlo davanti al TAR, ma non possono

tempestivamente difendersi chiedendo al giudice ordinario di

accertare l'insussistenza dell'affermata violazione del diritto

d'autore per evitare l'adozione del provvedimento, in quanto il loro

ricorso al giudice non blocca ne' sospende il procedimento

amministrativo;

h) di conseguenza, la previsione di una tutela amministrativa,

incondizionata ed in via d'urgenza, per il diritto d'autore, diritto

riconducibile al diritto di proprieta' di cui all'art. 42 della

Costituzione (collocato al Titolo III fra i "rapporti economici"),

pur essendo lo stesso, per la sua natura essenzialmente patrimoniale,

suscettibile di successivo ristoro mediante risarcimento, ma allo

stesso tempo la preclusione della possibilita' di evitare l'adozione

dei conseguenti provvedimenti interdittivi rivolgendosi al giudice

ordinario, a tutela della liberta' di iniziativa economica di cui

all'art. 41 della Costituzione (che precede l'art. 42) e della

liberta' di manifestazione del pensiero di cui all'art. 21 della

Costituzione (collocato al Titolo I fra i "rapporti civili"),

palesandosi, sotto tale profilo, la possibile violazione sia

dell'art. 24, che assicura la tutela giurisdizionale dei propri

diritti secondo parametri di effettivita', sia dell'art. 25 della

Costituzione, che sancisce il principio del "giudice naturale"

(essendo "giudice naturale" il giudice amministrativo per il

provvedimento amministrativo interdittivo, ma prima ancora il giudice

ordinario per la compressione del diritto di manifestazione del

pensiero).

15 - Le pregresse considerazioni conducono il Collegio a

ritenere la non fondatezza delle censure di merito dedotte con il

ricorso in esame. Tuttavia questo giudice, quale interprete delle

leggi che trovano applicazione ai fini della decisione, prima di

pronunciare la reiezione del ricorso deve interrogarsi se le stesse

siano compatibili con la nostra Costituzione.

E' evidente, infatti, che l'eventuale pronuncia

d'incostituzionalita' priverebbe la "Delibera n. 680/13/CONS del 12

dicembre 2013" recante il «Regolamento in materia di tutela del

diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure

attuative» e l'"Allegato A" alla predetta delibera, del loro

fondamento legislativo e consentirebbe senz'altro al Collegio di

annullarli, facendo riferimento alla relativa censura di invalidita'

derivata, evidenziandosi la rilevanza della questione di

costituzionalita' ai fini del giudizio a quo.

16 - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione,

osserva il Collegio che il diritto d'autore, quale possibile

specifica espressione del diritto di proprieta' di cui all'art. 42

Cost., va bilanciato con i diritti fondamentali previsti in

Costituzione (in questo caso: il diritto alla libera informazione del

gestore del sito web, dell'internet provider e del fornitore di

servizi media audiovisivi; il diritto di accesso di ogni persona alla

libera informazione in rete; il diritto degli operatori economici a

svolgere la propria attivita' sulla rete; il diritto alla segretezza

della comunicazione intersoggettiva...).

La Costituzione, tuttavia, ha posto in un diverso ordine i

diritti fondamentali e le liberta' economiche, ammettendo, in caso di

conflitto, il sacrificio di quest'ultime. Nel caso di specie,

viceversa, la rimozione dei contenuti illeciti sembra poter ledere le

liberta' fondamentali di diffusione e di comunicazione sopraindicate,

posponendole rispetto al diritto del proprietario dell'opera di

ingegno e delle societa', come la SIAE, che percepiscono una quota

delle relative utilita', pur trattandosi di diritto che, per la sua

natura economica, e' comunque suscettibile di ristoro patrimoniale in

sede risarcitoria.

La Costituzione, inoltre, richiede che i diritti fondamentali

siano presidiati dalla garanzia della riserva di legge (artt. 21 e 41

Cost.), la quale impone un inderogabile ordine di intervento tra

legge e regolamento, e dalla riserva di tutela giurisdizionale

(articoli 24 e 25 Cost.), e le disposizioni di legge sopra illustrate

sembrano determinare la violazione di entrambe le predette garanzie.

17 - La liberta' di espressione del pensiero, prevista dall'art.

21 Cost. tra le liberta' fondamentali, a propria volta e' stata

ripetutamente oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza

costituzionale. Gli aspetti piu' innovativi di tale giurisprudenza

sono, in particolare, quelli che si collegano al settore

dell'informazione. Infatti, se da una parte nel dettato

costituzionale vi e' la completa assenza di qualsivoglia esplicito

riferimento a posizioni soggettive tutelate nella materia

dell'informazione, dall'altra l'interpretazione giurisprudenziale ha

permesso di ricostruire sia i profili attivi dell'attivita' di

informare, che quelli passivi, riferibili alla circolazione delle

informazioni ed alla loro ricezione, desumibili dalla stessa norma.

Tale interpretazione ha progressivamente evidenziato il

collegamento tra la liberta' di informazione e le forme proprie di

una democrazia pluralista come la nostra. Gia' Kant, ne "La

metafisica dei costumi", affermava che «soltanto la volonta' concorde

e collettiva di tutti, in quanto ognuno decide la stessa cosa per

tutti e tutti la decidono per ognuno, eppero' soltanto la volonta'

generale collettiva del popolo puo' essere legislatrice».

Successivamente Habermas, nel ricostruire la storia dell'opinione

pubblica, stabiliva che possono considerarsi legittime solo quelle

leggi che nascono da un processo legislativo discorsivo, il quale

rinviene la sua fonte di legittimazione nei presupposti comunicativi

e procedurali della formazione dell'opinione pubblica.

La forma di stato democratica, seguendo questa linea di pensiero,

deve trovare la sua base nell'esistenza di una opinione pubblica

«avvertita e consapevole» (C. Cost. Sent. n. 105/1972) in grado «di

svilupparsi attraverso la pari concorrenza di tutti alla formazione

della volonta' generale» (C. Cost. n. 112/1993).

Si coglie cosi' la coessenzialita' tra la liberta' di espressione

usata a fini informativi e la forma di stato democratico, la cui

natura implica «pluralita' di fonti di informazione, libero accesso

alle medesime, assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche

temporanei alla circolazione delle notizie e delle idee» (C. Cost. n.

105 del 1972). Questa visione ha condotto ad accentuare il carattere

fondamentale dell'art. 21 Cost., inteso come «pietra angolare della

democrazia» (sent. n. 94 del 1977), e a considerarlo, cosi' come

tutti i diritti fondamentali della persona, diretta emanazione del

piu' generale diritto alla dignita' della persona umana, che anima

l'art. 2 Cost. e permea di se' l'intero ordinamento.

A cio' consegue che ogni restrizione delle liberta' garantite

dalla norma deve fondarsi su un primario interesse costituzionale. La

Corte costituzionale, per quanto il testo del comma 1, dell'art. 21

Cost. non lo esplichi, ha ritenuto sin dalla sentenza n. 9 del 1965

che «tutte le limitazioni sostanziali di queste liberta' non possono

essere poste se non per legge e debbano trovare fondamento in

precetti e principi costituzionali».

18 - La flessibilita' del dettato costituzionale, oltre aver

permesso un'interpretazione funzionale della norma, ha consentito di

arricchire i principi enunciati nell'art. 21 con quelli espressi in

altre norme, come quelli in tema di liberta' economiche.

L'informazione, infatti, come frutto del lavoro umano, ha un costo in

termini di tempo e investimenti necessari a produrla e a

documentarla, e un valore di scambio legato alla sua utilita' per il

conseguimento di obiettivi di vario tipo. L'evoluzione dei mezzi di

produzione e comunicazione delle informazioni, poi, ha fatto

progressivamente emergere il valore economico dell'informazione dal

punto di vista della sua essenzialita' per la crescita produttiva, e

sono sorte molteplici iniziative imprenditoriali focalizzate sulla

produzione e distribuzione di informazioni.

Ne consegue che il diritto di informare, da una parte, come

profilo passivo, e' posto a tutela dei singoli utenti, ai fini di una

loro effettiva partecipazione alla vita democratica, dall'altra, come

profilo attivo, e' teso a proteggere coloro che operano nel sistema

dei media, per assicurare che le informazioni immesse nel circuito

economico contribuiscano alla crescita del mercato, oltreche' a

garantire ai singoli utenti la possibilita' di scelta tra una

molteplicita' di fonti informative. Diventa, pertanto, obbligata una

lettura congiunta dell'art. 21 con l'art. 41 della Costituzione,

inteso in senso ampio non come mera liberta' di attivita' di impresa,

ma come copertura costituzionale di ogni atto con cui il soggetto

scelga il fine economico da perseguire, in linea con la

configurazione della liberta' economica come di un diritto di

liberta' proprio della persona.

E' ormai pacifico, peraltro, che nell'art. 41, comma 1, trovi

sede il principio di concorrenza in senso oggettivo, come interesse

di rango costituzionale soggetto a tutti i limiti di cui all'art. 41,

commi 2 e 3. Le esigenze di «utilita' sociale», di cui al comma 2,

dell'art. 41, devono essere bilanciate con la concorrenza (C. Cost.

n. 386 del 1996; analogamente, C. Cost. n. 241 del 1990) e

l'individuazione delle medesime non deve apparire arbitraria, ne' le

stesse devono essere perseguite dal legislatore mediante misure

palesemente incongrue (C. Cost. n. 548 del 1990; C. Cost. n. 152 del

2010 e n. 167 del 2009), assumendo rilievo in tale valutazione anche

il «carattere temporalmente limitato della disciplina» che le prevede

(C. Cost. n. 94 del 2009). La necessita' che dette misure siano

ragionevoli e non realizzino una ingiustificata disparita' di

trattamento rende chiara la correlazione tra gli articoli 3 e 41

Cost.

In quest'ottica si pone il comma 2, dell'art. 1, decreto-legge 24

gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27: «...Le

disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni

all'accesso ed all'esercizio delle attivita' economiche sono in ogni

caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e

ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalita' di interesse

pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i

quali l'iniziativa economica privata e' libera secondo condizioni di

piena concorrenza e pari opportunita' tra tutti i soggetti, presenti

e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli

necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al

paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla

liberta', alla dignita' umana e possibili contrasti con l'utilita'

sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli

obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica».

Quindi, il legislatore puo' e deve mantenere forme di regolazione

dell'attivita' economica, ma le eventuali restrizioni e limitazioni

alla libera iniziativa economica devono trovare puntuale

giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli

ulteriori interessi che il legislatore statale ha previsto all'art.

3, del D.L. n. 1 del 2012 (C. Cost. n. 200 del 2012).

Il principio della liberalizzazione prelude a una

razionalizzazione della regolazione, che cancella, da un lato, gli

ostacoli al libero esercizio dell'attivita' economica che si rivelino

inutili o sproporzionati e, dall'altro, mantiene le normative

necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in

contrasto con «l'utilita' sociale» (C. Cost. numeri 247 e 152 del

2010, n. 167 del 2009 e n. 388 del 1992).

19 - I profili di possibile illegittimita' costituzionale fin qui

evidenziati attengono alle carenze di contenuto delle norme di legge

in esame, che secondo il Collegio, in sintesi, non sembrano garantire

le previste riserve di legge e di tutela giurisdizionale, ma non

escludono la configurabilita' di ulteriori possibili profili di

illegittimita' costituzionale, quanto alla non conformita' dei

contenuti del diritto positivo considerato allo specifico dettato

costituzionale concernente la tutela dei diritti fondamentali. Appare

dunque necessario approfondire la questione, anche in relazione al

carattere conformativo che, in tal caso, la eventuale sentenza di

annullamento produrrebbe nei confronti del legislatore ordinario pro

tempore.

In particolare, l'art. 21 Cost. al primo ed all'ultimo comma pone

una tutela generale del diritto di manifestazione del pensiero (oggi

declinabile come diritto di informare ed essere informati) ponendo

una riserva di legge per la disciplina degli eventuali limiti, mentre

ai commi 2 e seguenti detta una speciale disciplina di garanzia per

la «stampa», ponendo una stringente riserva giurisdizionale per il

suo eventuale sequestro, che puo' avvenire, solo nei casi prefissati

per legge, e comunque solo per atto dell'autorita' giudiziaria o, in

caso di estrema urgenza, con atto da essa convalidato entro 48 ore.

20 - Il tema dell'esercizio in internet di diritti costituzionali

di manifestazione del pensiero riconducibili ai commi 2 ss. dell'art.

21 Cost. richiede, quindi, una verifica del grado di prescrittivita'

di tali diritti di fronte a una realta' non immaginabile al tempo

della loro creazione.

Si tratta, in particolare, di verificare se sia possibile

un'interpretazione delle disposizioni costituzionali che li

ricomprenda, mantenendo il significato dei segni linguistici di cui

si compongono, ma consentendone l'applicazione a situazioni nuove,

ignote alla mens legis, ma riconducibili alle rispettive rationes.

In particolare, nel caso di specie si tratta di appurare se le

garanzie previste dall'art. 21 Cost. per la stampa possano valere

anche per il "mezzo di comunicazione" internet. Si deve procedere,

dunque, all'analisi del concetto di stampa, partendo dal dato

normativo per poi analizzare la giurisprudenza della Consulta e della

Cassazione.

La l. 8 febbraio 1948, n. 47, all'art. 1: stabilisce che "Sono

considerate stampe o stampati, ai fini di questa legge, tutte le

riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con mezzi meccanici o

fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione".

Secondo l'art. 5, inoltre: «Nessun giornale o periodico puo' essere

pubblicato se non sia stato registrato presso la cancelleria del

tribunale, nella cui circoscrizione la pubblicazione deve

effettuarsi».

Per la l. 7 marzo 2001, n. 62, art. 1 «Per "prodotto editoriale",

ai fini della presente legge, si intende il prodotto realizzato su

supporto cartaceo, ivi compreso il libro, o su supporto informatico,

destinato alla pubblicazione o, comunque, alla diffusione di

informazioni presso il pubblico con ogni mezzo, anche elettronico, o

attraverso la radiodiffusione sonora o televisiva, con esclusione dei

prodotti discografici o cinematografici».

Viene poi in rilievo il citato decreto legislativo 9 aprile 2003,

n. 70, per il cui art. 7, comma 3, viceversa: «La registrazione della

testata editoriale telematica e' obbligatoria esclusivamente per le

attivita' per le quali i prestatori del servizio intendano avvalersi

delle provvidenze previste dalla legge 7 marzo 2001, n. 62».

Dunque, il costituente quando ha voluto far riferimento a

manifestazioni di pensiero diverse dalla stampa lo ha esplicitato, e

cio' e' desumibile dall'ultimo comma dell'art. 21 Cost. La legge n.

47/1948 ha offerto una definizione di «stampa e stampati» volta a

esplicare il concetto di «stampa» richiamato in Costituzione. La

legge n. 62/2001, allo scopo di attualizzare la disciplinare in

materia e favorire lo sviluppo dell'editoria e dell'informazione

telematica, ha poi equiparato il «il prodotto editoriale» alla

«stampa e agli stampati». Il «prodotto editoriale» costituisce una

categoria di genere molto ampia e tesa ad abbracciare l'attivita'

delle imprese editoriali - tanto on-line, che off-line, assimilando

tutte le varie sottospecie di pubblicazioni oggi editabili (carta

stampata, riviste informatiche, riviste telematiche, e-book).

Infine, dall'art. 5, della l. n. 47/48 e dall'art. 7, del decreto

legislativo n. 70/2003 si evince che, solo qualora l'organizzatore

della pubblicazione proceda spontaneamente all'iscrizione della

stessa nel registro della stampa, tale pubblicazione potra' dirsi

giuridicamente «stampato» e, quindi, «prodotto editoriale».

Tirando le somme, a giudizio del Collegio la disciplina che

regola la stampa puo' essere estesa ai prodotti digitali solo in

presenza dei requisiti espressamente previsti dalla l. 62 del 2001:

si deve cioe' trattare di prodotto dotato di testata, di finalita'

informativa legata all'attualita' e di periodicita' regolare.

In tal senso si pone anche la giurisprudenza costituzionale (fra

le altre, con la sentenza n. 38/1961).

E della Corte di Cassazione (Sent. 27 settembre 2007, n. 39354,

Sent. 10 marzo 2009, n. 10535, Sent. 5 marzo 2014, n. 10594).

21 - Peraltro, il Collegio ritiene necessario ribadire che la

questione qui affrontata non concerne l'eventuale estensione per

analogia della disciplina dettata per la stampa dai commi da 2 a 5

dell'art. 21 Cost. a tutti gli altri casi di manifestazione del

pensiero tutelati ai sensi del comma 1 dello stesso articolo, secondo

improbabili evoluzioni normative che finirebbero per sovrapporre la

volonta' dell'interprete a quella del costituente, e neppure concerne

l'eventuale obbligo del legislatore ordinario di allineare le

discipline delle diverse fattispecie (a cio' il legislatore ha

provveduto, nell'ambito della propria discrezionalita' legislativa,

per le testate del web registrate secondo le norme sulla stampa).

Occorre, invece, valutare se l'originario testo della nostra

Costituzione, che nella sua assoluta e straordinaria modernita' ha

garantito fra i principi fondamentali i diritti inviolabili dei

singoli (art. 2), tutelando in tale ambito ogni forma di

manifestazione del pensiero (art. 21, comma 1), non ponga un limite

"intrinseco" alla discrezionalita' del legislatore chiamato a

riempire di contenuti la prevista riserva di legge, e se, quindi, il

legislatore ordinario, alla stregua di un criterio di ragionevolezza

e proporzionalita', non possa assicurare garanzie minori, rispetto a

quelle gia' previste per la stampa dai commi 2 ss. dell'art. 21 Cost.

per le nuove forme di manifestazione del pensiero che, come internet,

nel tempo vi si sono affiancate quanto al rilievo per l'esercizio

delle liberta' civili e della partecipazione politica e sociale, e se

lo stesso legislatore debba quindi porre discipline ragionevolmente

efficaci e bilanciate, secondo le previsioni costituzionali, di

tutela del diritto inviolabile di manifestazione del pensiero (ovvero

di informare e di essere informati) rispetto agli altri diritti

fondamentali potenzialmente configgenti (privacy, proprieta'

intellettuale...).

22 - In particolare, la previsione di una tutela privilegiata per

la sola stampa era una disposizione figlia del tempo in cui fu

scritta, quando la stampa costitutiva il principale mezzo di

diffusione del pensiero. Successivamente, alla piu' ampia diffusione

della radio, gia' esistente ai tempi dell'assemblea costituente, e

all'avvento della televisione (in Italia il primo programma

sperimentale risale al 1949, e il «regolare servizio di trasmissioni

televisive» ha inizio solo il 3 gennaio 1954) non segui' l'esigenza

di un'estensione delle garanzie costituzionali previste per la

stampa. Il sistema radiotelevisivo, infatti, si caratterizzava per

peculiarita' differenti da quelle della carta stampata in quanto

oggetto di monopolio controllato dal Governo, in seguito trasformato

in un servizio pubblico guidato dal Parlamento.

La situazione ha iniziato a mutare negli anni ottanta, quando il

sistema radiotelevisivo pubblico si e' progressivamente aperto alla

concorrenza dei privati, e negli anni novanta, in cui si e' delineato

un sistema misto pubblico privato, e infine negli scorsi anni, quando

la trasmissione in tecnica analogica e' stata convertita in

trasmissione in tecnica digitale, richiedendo migliori discipline

antitrust in tema di distribuzione delle risorse tecnologiche e delle

risorse finanziarie.

A cambiare radicalmente il mondo della comunicazione di massa e'

stato, pero', l'avvento e lo sviluppo di internet. L'uso della rete

ha segnato una nuova frontiera della liberta' di espressione,

informazioni prima inaccessibili, come quelle sull'esercizio del

potere da parte degli Stati hanno raggiunto ogni angolo del globo,

cosicche' «la formula della conoscenza come bene comune, vitale per

la democrazia, si e' fatta concreta». Un tale contesto, totalmente

differente da quello in cui fu scritta la Carta fondamentale, e la

descritta modernita' e capacita' di adattamento del quadro

costituzionale concernente la liberta' di espressione inducono,

quindi, questo giudice a sottoporre all'adita Corte anche l'eventuale

necessita' di una lettura delle norme costituzionali in tema di

liberta' di espressione e di diritto all'informazione tale da

garantire una tutela equivalente a quella prevista per la stampa

anche ai nuovi mezzi di diffusione del pensiero mediante la rete.

Cio' non poiche' stampa ed internet siano equiparabili (anzi, le

modalita' sono radicalmente nuove e diverse) ma poiche' la odierna

societa' dell'informazione, cablata e unita in tempo reale dalla

rete, ha affiancato il ruolo di internet a quello della stampa quale

momento essenziale della liberta' di manifestazione del pensiero, del

diritto di informare ed essere informati, del pluralismo democratico

e della liberta' d'iniziativa economica secondo condizioni di piena

concorrenza. Internet dunque, almeno sul piano «quantitativo» del

numero delle «fonti», della circolarita' dell'informazione consentita

dalla possibilita' di feed-back immediato e del numero degli "utenti"

(in crescita esponenziale rispetto all'inarrestabile calo dei lettori

della "stampa" tradizionale, che sta cercando di adeguarsi al nuovo

mondo), e' gia' oggi uno dei principali strumenti di attuazione della

"liberta' di manifestazione del pensiero" sancita dall'art. 21 Cost.

23 - Osserva il Collegio che le considerazioni sopraesposte

sembrano altresi' trovare conferma nella giurisprudenza della Corte

di Giustizia, che con la sentenza C 70/10 (III Sezione, SABAM contro

SCARLEI) prevede che siano (solo) «gli organi giurisdizionali

nazionali» a poter ingiungere agli intermediari di adottare

provvedimenti «volti a porre fine alle violazioni dei diritti di

proprieta' intellettuale» (in questo senso, anche sentenza 12 luglio

2011, causa C 324/09, L'Oreal e altri). Pertanto, "le Autorita' ed i

giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto

equilibrio tra la tutela del diritto di proprieta' intellettuale, di

cui godono i titolari di diritti d'autore, e quella della liberta'

d'impresa".

Per tale ragione, l'ingiunzione di creare un filtro preventivo

generalizzato "rischierebbe di ledere la liberta' di informazione,

poiche' tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere

adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito".

Infatti, "e' indiscusso che la questione della liceita' di una

trasmissione dipende anche dall'applicazione di eccezioni di legge al

diritto di autore che variano da uno Stato membro all'altro. Inoltre,

in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico

dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte

dei relativi autori".

Pertanto, neppure il giudice nazionale potrebbe adottare

l'ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di

filtraggio controverso, poiche' cio' non rispetterebbe "l'obbligo di

garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di

proprieta' intellettuale e, dall'altro, la liberta' di impresa, il

diritto alla tutela dei dati personali e la liberta' di ricevere o di

comunicare informazioni".

Con la sentenza C - 461/10 (III Sezione, Bonnier Audio AB and

Others contro Perfect Communication Sweden), la Corte di Giustizia

aggiunge che, nella trasposizione, segnatamente, delle direttive

2002/58 e 2004/48, "gli Stati membri devono avere cura di fondarsi su

un'interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un

giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati

dall'ordinamento giuridico dell'Unione" e «che non entri in conflitto

con i summenzionati diritti fondamentali o con gli altri principi

generali del diritto dell'Unione, quale, ad esempio, il principio di

proporzionalita'».

Inoltre, secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia (IV

Sezione) del 27 marzo 2014 (C - 314/12 - UPC Telekabel Vien Gmbh

contro Constantin Film Verleih Gmbh) "i diritti fondamentali

riconosciuti dal diritto dell'Unione devono essere interpretati nel

senso che non ostano a che sia vietato, (purche') con un'ingiunzione

pronunciata da un giudice, a un fornitore di accesso ad internet di

concedere ai suoi abbonati l'accesso ad un sito Internet che metta in

rete materiali protetti senza il consenso dei titolari dei diritti".

Occorre pero' che "tale ingiunzione non specifichi quali misure

tale fornitore d'accesso deve adottare" e che "quest'ultimo possa

evitare sanzioni per la violazione di tale ingiunzione dimostrando di

avere adottato tutte le misure ragionevoli" ed inoltre che "le misure

adottate non privino inutilmente gli utenti di internet della

possibilita' di accedere in modo lecito alle informazioni

disponibili". Occorre, infine, che "tali misure abbiano l'effetto di

impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le

consultazioni non autorizzate", circostanza (solo quest'ultima) che

spetta (indifferentemente) "alle autorita' e ai giudici nazionali

verificare".

Nelle decisioni citate il "doppio binario", amministrativo e

giurisdizionale, previsto dalle direttive comunitarie richiamate

dall'AGCom, sembra quindi temperato dalla necessita' che le

limitazioni dell'accesso ad internet a tutela del diritto d'autore

siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal diritto

dell'Unione, alla stregua di un principio di proporzionalita', e che,

comunque, siano sottoposte ad un previo vaglio del giudice nazionale,

fermo restando che il recepimento delle stesse direttive

nell'ordinamento italiano non puo' in ogni caso prescindere dalle

tutele accordate dalla nostra Costituzione ai diritti fondamentali

potenzialmente configgenti.

24 - Conclusivamente, il Collegio ritiene necessario sottoporre

alla Corte costituzionale la seguente questione incidentale di

legittimita' costituzionale, rilevante ai fini della definizione del

giudizio a quo, ovvero ai fini della eventuale declaratoria di

illegittimita' del regolamento dell'AGCom impugnato con il ricorso in

epigrafe e del suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale,

volta ad ottenere una pronuncia pregiudiziale circa la possibile

illegittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 1, e degli articoli

14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9

aprile 2003, n. 70, nonche' del comma 3 dell'art. 32-bis del testo

unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici approvato con

decreto legislativo n. 117 del 2005, come introdotto dall'art. 6, del

decreto legislativo n. 44 del 2010, sulla cui base e' stata adottata

la impugnata "Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013" recante

il "Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti

di comunicazione elettronica e procedure attuative" e l'"Allegato A"

alla predetta delibera, per la violazione dei principi di riserva di

legge e di tutela giurisdizionale in relazione all'esercizio della

liberta' di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica,

sanciti dagli articoli 2, 21, I comma, 24 e 41 della Costituzione,

nonche' per la violazione dei criteri di ragionevolezza e

proporzionalita' nell'esercizio della discrezionalita' legislativa e

per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione

alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per

l'esercizio della liberta' di manifestazione del pensiero sulla rete

almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente

violazione degli articoli 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1,

della Costituzione.



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