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Cassazione Sez. lavoro civile n.5706 del 07/03/2017


Licenziamento · insegnante · di sostegno · abusi · scuola · autismo · formazione

ndr: Caso delicato, invito tutti a non commentare in modo manicheo. Non sarebbe "diritto".

"44. Dai cennati rilievi appare evidente che la Corte territoriale non si è data carico di distinguere, in particolare, tra gli" atti che siano in grave contrasto con i doveri inerenti alla funzione" di cui alla lettera a) dell'art. 498 e gli "atti non conformi alle responsabilità, ai doveri ed alla correttezza inerenti alla funzione o per gravi negligenze di servizio" connotate da particolare gravità, di cui all'art. 494 lett. a), richiamato dall'art. 495 lett. a), e tra l' "abuso di autorità" di cui alla lett. d) dell'art. 495 e i "gravi abusi di autorità" di cui alla lett. f) dell'art. 498. E tanto nonostante, vale ribadirlo, la varietà di tipizzazioni e di sanzioni imponesse un attento esame degli elementi della "gravità" della condotta e della intensità dell'elemento soggettivo dei diversi comportamenti ritenuti dal legislatore astrattamente punibili con sanzioni conservative, anche con utilizzazione in funzioni diverse da quelle proprie della docenza, ovvero con la sanzione risolutiva."

" 51. Avuto riguardo ai princìpi di diritto sopra richiamati, risulta evidente che la Corte territoriale è incorsa in decisivi errori nella valutazione della gravità delle infrazioni addebitate alla ricorrente perchè non ha considerato - per ribadire qui i principi RG 19209 2015 immotivatamente trascurati - che il licenziamento disciplinare, come ogni altra sanzione disciplinare, deve rappresentare una conseguenza proporzionata alla violazione commessa dal lavoratore"

" 54. Va rilevato che il CTU aveva accertato che a fronte del "quadro psicopatologico pervasivo dello sviluppo tanto complesso quanto estremamente grave sul piano clinico e comportamentale...con conseguenti reazioni discomportamentali di tipo simil-regressivo a sfondo provocatorio ed aggressivo oppositivo " del minore che " avrebbe meritato... maggiore attenzione da parte dei tecnici, i quali, attraverso un'analisi critica più approfondita e più assidua partecipazione avrebbero dovuto guidare la Tizia , che pure era abilitata al sostegno, ma al tempo stesso era priva di quelle nozioni tecniche che ancorchè in possesso degli specialisti, a tutt'oggi non ne indirizzano in senso univoco i pareri a fronte di una psicopatologia dai complicati risvolti sociali, umani, riabilitativi e terapeutici" e che al quadro così descritto aveva fatto eco "l'impegno professionale della Tizia condizionata in un certo qual modo dal saltuario confronto con gli specialisti ed í tecnici""

"57. In conclusione, la Corte territoriale, si è limitata ad affermazioni non correlate in alcun modo alle fattispecie disciplinari individuate negli artt. 494, 495, 496 e 498 del D. Lgs. 297 del 1994 e non ha considerato i concreti elementi che valgono a delineare la gravità della condotta ( cfr. punti 47,48 e 51 di questa sentenza)."

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con provvedimento in data 3.4.2009 il Dirigente Scolastico dell'Istituto Comprensivo "..." di ... dispose, ai sensi dell'art. 506 c. 4 e 507 del D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, in attesa delle determinazioni dell'Autorità Giudiziaria e dei competenti Uffici Scolastici, la sospensione cautelare dal servizio della professoressa Tizia, in assegnazione provvisoria ed in prova presso l'Istituto, in qualità di docente di sostegno, per avere l'insegnante adottato un "discutibile metodo didattico" ed "un'inaccettabile condotta lesiva della dignità del minore M., peraltro affetto da grave minorazione...per tutelare il benessere psicofisico del minore...".

Con il medesimo provvedimento alla insegnante venne attribuito, in relazione al periodo di operatività della sospensione cautelare dal servizio, l'assegno alimentare ex art. 82 del D.P.R. n. 3 del 1957.

2. In data 17.4.2009 il Direttore Generale dell'Ufficio Scolastico Regionale per il ...- ... contestò alla professoressa Tizia, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 492 e sgg. del D. Lgs. n. 297 del 1994 e del codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all'Ali. 2 del CCNL Compatto Scuola del 20.11.2007,: "di avere tenuto dei comportamenti e di avere commesso atti in grave, palese, evidente contrasto con i doveri, le responsabilità e la correttezza inerenti alla funzione docente e con le specifiche finalità dell'azione educativa; abusato del proprio ruolo e dell'autorità derivante e quindi dei mezzi di correzione e disciplina in danno dell'alunno affidatole, peraltro affetto da grave minorazione.

Tali comportamenti e atti, oltre che di potenziale pregiudizio per lo sviluppo psico-fisico del minore, si configurano come incompatibili con la funzione docente e comunque tali da inficiare il rapporto di fiducia intercorrente tra dipendente e Amministrazione, tanto da non consentire la prosecuzione di un corretto rapporto di lavoro. Detti comportamenti ed atti sono inoltre lesivi dell'immagine e del prestigio dell'Amministrazione e della Scuola".

3. Il Dirigente, dato atto della avvenuta segnalazione dei comportamenti addebitati alla competente Procura della Repubblica, dispose la sospensione del procedimento disciplinare in attesa dell'esito del giudizio penale.

4. In data 13.1.2010 l'Ufficio del Giudice per le indagini preliminari, presso il Tribunale di ..., accolse la richiesta di archiviazione formulata dal. P.M., in ordine al procedimento penale nei confronti della Tizia, in relazione al reato di cui all' art. 572 c.p.

5. Il procedimento disciplinare venne, poi, ripreso e, all'esito della convocazione della professoressa Tizia, con provvedimento in data 13.7.2010, il Direttore Generale dell'Ufficio Scolastico Regionale, dispose la destituzione dal servizio della RG 19209 2015 insegnante, per avere commesso atti in grave contrasto con i doveri inerenti la funzione esercitata e gravi abusi di autorità.

6. La professoressa Marina Tizia adì il Tribunale di ... per ottenere la declaratoria di inesistenza, e/o nullità e/o illegittimità del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio e del successivo provvedimento di destituzione, la condanna del Ministero della Pubblica Istruzione, dell'Università e della Ricerca alla ricostituzione del rapporto di lavoro ed al pagamento delle retribuzioni maturate dalla data della sospensione cautelare e/o del licenziamento ed al versamento dei correlati contributi.

In via subordinata chiese l' accertamento del diritto a percepire l'integrale trattamento retributivo dal 2.4.2009 sino alla comunicazione del provvedimento di destituzione e la condanna del Ministero al pagamento dei corrispondenti importi economici.

7. Il Tribunale rigettò il ricorso e la sentenza di primo grado è stata confermata dalla Corte di Appello di ..., sulla scorta delle argomentazioni motivazionali che seguono:

8. il Consiglio di Disciplina era stato incontestatamente convocato il 9.7.2010 ma non aveva potuto rendere il previsto parere, non vincolante ai sensi dell'art. 503 del D.Lgs n. 233 del 1999, come modificato dall'art. 2 c. 1 lett. a) del D. L. n. 147 del 2007, a causa della sopravvenuta decadenza dei suoi componenti titolari e supplenti e della mancata loro sostituzione, sostituzione che non avrebbe potuto essere effettuata essendo mutato il quadro normativo;

9. la contestazione disciplinare del 17.4.2009 era stata effettuata nel rispetto del termine di venti giorni, previsto dalla legge e dal contratto collettivo, decorrente dal 6.4.2009, giorno di presentazione della relazione scritta della vice preside; prima di tale data l'Amministrazione non aveva avuto conoscenza del fatto che la docente non avesse impedito al minore M. di compiere atti di autolesionismo; gli episodi avvenuti il 12.11.2009 ("recte" 12.11.2008) e il 17.11.2009 ( "recte" 17.11.2008) compendiatisi, rispettivamente, nell' avere lasciato il minore M. bagnato e nell'avere strattonato il medesimo, erano autonomi rispetto ai fatti contestati e tra loro slegati;

10. i fatti contestati risultavano accertati nella loro materialità ed anche ammessi dalla stessa Tizia, che si era limitata a dedurre la finalità educativa della sua condotta;

11. in particolare, dalle annotazioni effettuate dalla Tizia nel registro scolastico era emerso che la docente: in data 12.11.2008 aveva lasciato il minore bagnato sul materasso "in punizione" fino a quando non era stato pulito; in data 14.11.2008 alle ore 11,45 aveva lasciato "in punizione" il minore bagnato sul materasso, e la bidella, pur chiamata, non era intervenuta e che al cambio aveva provveduto alle 12,40 l' educatrice; il 12.12.2008 il minore aveva fatto la pipì ed era rimasto "in punizione sul RG 19209 2015 materasso" sino all'arrivo della bidella in turno nel pomeriggio; in data 20.1.2009 aveva provveduto al taglio delle unghie coprendo la testa del minore; in data 27.1.2009 poiché il minore M. si era agitato e si era rifiutato di andare in aula a spogliarsi lo aveva preso per il suo "punto debole ( appoggiandogli la mano dietro al collo, sembra una cosa violenta ma non lo è) davanti alla bidella";

12. pur essendo pacifico che alla professoressa Tizia non competesse il cambio dell'alunno, era, tuttavia, risultato dalle annotazioni contenute nel registro scolastico che quest'ultimo era stato lasciato bagnato sul materasso "per punizione" e che non era stata segnalata la non reperibilità dell'operatrice addetta al cambio;

13. era incontestato che la Tizia aveva messo le mani sul collo del minore mentre era preda di una crisi; lo psicologo in sede testimoniale aveva smentito di avere suggerito il ricorso a siffatta tipologia di intervento;

14. era irrilevante l'intervenuta archiviazione del procedimento penale perchè la condotta posta in essere dalla docente era, comunque, valutabile sul pìano disciplinare.

15. In tali termini ricostruita la condotta materiale realizzata dalla professoressa Tizia, la Corte territoriale ha ritenuto che quest'ultima si era arrogata un ruolo terapeutico che non le competeva e che, interpretando come capricci gli atteggiamenti dell'alunno minore, si era comportata in modo incongruo rispetto alla gravissima patologia da cui questi era affetto, gravità acuita dalla disgregata situazione familiare; che detti comportamenti non risultavano concordati nell'ambito di un progetto complessivo educativo approvato da tutti i soggetti coinvolti (insegnante, educatori, psichiatri, psicologi, genitori); che la Tizia era rimasta convinta della bontà del suo metodo educativo nonostante le contrarie osservazioni delle colleghe.

16. Dissentendo dalle conclusioni assunte dal CTU, ha reputato che non fosse conforme al progetto formativo stilato dalla stessa docente lasciare deliberatamente il minore bagnato nella sua urina disteso su un materasso e strattonarlo per un braccio o stringergli il collo dietro la nuca quando era in preda a crisi. Ha affermato che l'esercizio della funzione correttiva con modalità afflittive e deprimenti della personalità dell'alunno non poteva essere ritenuto compatibile con la pratica pedagogica.

17. Ha ritenuto che, anche in assenza di finalità esclusivamente punitiva, l'unica sanzione applicabile non poteva che essere il licenziamento, perchè, come rilevato nella sentenza di primo grado, i fatti contestati erano indubbiamente gravi sia sotto il profilo oggettivo, per la esorbitanza dei comportamenti rispetto alla funzione educativa avuto riguardo alla grave disabilità del minore affidato alla Tizia ed alla loro attitudine a risolversi in gesti lesivi della dignità e della integrità psicofisica del minore, sia per l'intensità dell'elemento soggettivo "con riferimento alla circostanza che è risultato che si è trattato di plurimi comportamenti posti in essere scientemente ...nonostante i rilievi RG 19209 2015 delle colleghe e suscettibili di ledere irrimediabilmente per il futuro la fiducia del datore di lavoro sotto il profilo non solo della corretta esecuzione della prestazione lavorativa ( in quanto i comportamenti addebitati attengono proprio alle modalità di svolgimento della prestazione stessa ed alla primaria ed essenziale funzione educativa della scuola) ma anche della tutela dell'incolumità degli altri scolari, sia portatori di disabilità ( che in futuro avrebbero potuto essere assegnati alla ricorrente insegnante di sostegno), sia normodotati ..." .

18. La Corte territoriale ha ritenuto inammissibili, perchè meramente iterative delle difese svolte nel giudizio di primo grado, le censure formulate avverso la statuizione di rigetto della domanda subordinata.

19. Avverso tale sentenza la professoressa Marina Tizia ha proposto ricorso per cassazione affidato ad otto motivi, illustrati da successiva memoria, contestualmente alla costituzione con nuovo difensore.

20. Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca ha depositato memoria al solo fine di partecipare all'odierna udienza di discussione, alla quale non ha però presenziato.

Motivi della decisione

Sintesi dei motivi di ricorso

21. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c, violazione e falsa applicazione degli artt. 2119 cc e 498 lett. a) ed f) del D. Lgs. n. 297 del 1994 come richiamato dall'art. 91 del CCNL Comparto Scuola. Sostiene che la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto del fatto che la gravità delle condotte descritte nelle lettere a) ed f) dell'art. 498 postula, al pari delle altre condotte tipizzate in detto articolo, la sussistenza del dolo, elemento, non sussistente nella condotta di essa ricorrente, come accertato sia in sede penale sia dal CTU.

22. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c, violazione degli artt. 494 e 495 del D. Igs. n. 297 del 1994 , richiamato dall'art. 91 del CCNL comparto Scuola, per avere la Corte territoriale, ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione adottata, sussunto le condotte addebitate in sede disciplinare entro le fattispecie previste dall'art. 498 e non in quelle previste dagli artt. 494 e 495 alle quali sono correlate le meno gravi sanzioni, rispettivamente, della sospensione dal servizio fino ad un mese e oltre un mese e sino a sei mesi.

23. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 e n. 5 c.p.c., violazione dell'art. 498 lett. f) del D. Lgs n. 297 del 1994 e dell'art. 2119 c.c. per avere la Corte territoriale ricondotto alla fattispecie dell' "abuso di autorità" quello che RG 19209 2015 era stato solo un approccio metodologico seguito per la rieducazione del minore autistico. Lamenta che la Corte territoriale avrebbe tenuto conto di alcuni sporadici comportamenti di essa ricorrente isolandoli dal contesto del metodo educativo e avrebbe confuso l' "abuso di autorità" con l'applicazione di specifiche modalità di trattamento dell' alunno autistico, e avrebbe omesso di esaminare il fatto, dibattuto nel corso del giudizio di merito, che ciò che nel registro-diario stilato da essa ricorrente era stato indicato sbrigativamente come "punizione" non era altro che il "rinforzo negativo" che la tecnica psicologica indica, insieme al "rinforzo positivo" ( incentivo gradevole), come uno degli strumenti di educazione del soggetto autistico. Asserisce che nella fattispecie dedotta in giudizio non sarebbe configurabile alcun abuso di autorità ma solo esecuzione di un trattamento psicologico, che corretto o sbagliato che fosse, al più avrebbe dovuto comportare l'applicazione della misura conservativa prevista dall'art. 494 lett. a), norma che punisce con la sospensione sino ad un mese gli "atti non conformi alla responsabilità, ai doveri ed alla correttezza Inerenti alla funzione". Deduce che lo scopo delle procedure di gestione delle crisi è quello di cercare di interrompere o almeno di controllare le situazioni che potrebbero comportare un alto livello di pericolosità per l'allievo o per gli altri (compagni di scuola e insegnanti).

24. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c, violazione dell'art. 498 lett. a) del D. Lgs 297/1994 e dell'art. 2119 c.c. Deduce che dalla relazione del CTU era emerso che l'alunno M. aveva ricevuto vantaggio nel rapporto con essa ricorrente e che la circostanza che essa ricorrente avesse travalicato i propri compiti istituzionali, facendo più di quanto richiesto, non integrerebbe gli estremi della giusta causa comportante sanzione risolutiva. Sostiene che avrebbe dovuto escludersi la sussumibilità della condotta addebitata entro la fattispecie del grave contrasto con i doveri inerenti la funzione, quale descritta dall'art. 498 lett. a) in quanto il CTU aveva rilevato che il trattamento ritenuto incongruo dalla sentenza impugnata era rimasto un "trattamento al limite", come tale ammissibile.

25. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c, violazione dell'art. 15 della L. n. 104 del 1992, per avere la Corte territoriale ignorato tale disposizione di legge che impone la costituzione del "Gruppo di lavoro handicap - HGL". Deduce che la mancanza di detto organismo all'interno dell'istituto sarebbe stata la causa del contesto di solitudine istituzionale, rilevato dal CTU, nel quale aveva operato essa ricorrente; che il progetto educativo di essa ricorrente non sarebbe stato vagliato da alcun organo di confronto e di controllo.

26. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c, violazione dell'art. 503 del D. Igs. 297 del 1994, per non avere la Corte territoriale RG 19209 2015 considerato che il Consiglio di disciplina, non costituito, avrebbe potuto ponderare le giustificazioni fornite da essa ricorrente.

27. Con il settimo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., violazione dell'art. 93 c. 2 CCNL Comparto scuola e 7 L. 300 n. 1970, per avere la Corte territoriale fatto riferimento, nel ritenere che fosse stato rispettato il termine perentorio di venti giorni per la contestazione disciplinare anche in relazione a fatti risalenti nel tempo, alla piena conoscenza da parte del Dirigente scolastico della condotta addebitata. Assume che i singoli comportamenti, ove contestati ciascuno tempestivamente, avrebbero comportato l'applicazione di sanzioni conservative idonee a indurre essa ricorrente ad adeguarsi al comportamento richiesto e avrebbero evitato la sanzione espulsiva.

28. Con l'ottavo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., violazione degli artt. 112 c.p.c., 82 del DPR 3757 e 500 del D. Lgs n. 207 del 1994 per non avere la Corte territoriale pronunziato sulla domanda volta ad ottenere il trattamento economico nella misura integrale nel tempo compreso tra la sospensione cautelare ed il licenziamento.

Esame dei motivi

29. Occorre esaminare in primo luogo il sesto ed il settimo motivo, atteso il carattere pregiudiziale delle questioni relative alla regolarità formale del procedimento disciplinare, rispetto a quelle poste con i motivi primo, secondo, terzo, quarto e quinto, correlate alla proporzionalità della sanzione risolutiva.

30. Il sesto motivo è infondato atteso che la Corte territoriale ha accertato che il parere del Consiglio di disciplina, non vincolante, pur richiesto, non era stato formulato perchè l'organo, convocato per il giorno 9.7.2010, non aveva potuto costituirsi per l'intervenuta decadenza degli originari componenti titolari e supplenti.

31. Va al riguardo osservato che l'art. 503 c. 5 del D. Lgs. n. 297 del 1994, nel testo vigente "ratione temporis", per effetto delle modifiche apportate dall' art. 2 c. 1 lett. a) del D. L. 7.9.2007 n. 147, convertito con modificazioni dalla L. 25.10.2007 n. 176, ha previsto che, ove il prescritto parere non sia formulato nel termine dei sessanta giorni successivi al ricevimento della richiesta, prorogabile di trenta giorni per l'effettuazione di ulteriori e specifici adempimenti istruttori che si rendano necessari, l'amministrazione può procedere all'adozione del provvedimento.

32. Il settimo motivo è inammissibile perchè, sotto l'apparente deduzione di vizio di violazione dell'art. 93 c. 2 del CCNL, mira, in realtà a mettere in discussione l'accertamento in fatto correlato alla tempestività della contestazione disciplinare, pacificamente avvenuta il 17.4.2009 da parte del dell'Ufficio Scolastico Regionale, all'esito della segnalazione in data 9.4.2009 trasmessa dal dirigente scolastico. Va RG 19209 2015 rilevato che la Corte territoriale ha evidenziato che la dirigente scolastica ebbe conoscenza compiuta della condotta posta in essere dalla Tizia solo in data 6.4.2009, ed ha spiegato che gli episodi risalenti al novembre 2008 ( è evidente frutto di mero errore materiale il riferimento al 12.11.2009 ed al 17.11.2009, avuto riguardo all'intera cronologia della vicenda disciplinare) erano tra loro slegati e che era noto che il minore andava spesso incontro ad attacchi di ira ed enuresi.

33. Va al riguardo osservato che l'accertamento in fatto del momento in cui l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari acquisisce la notizia dell'illecito è riservato al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità nei limiti previsti dall'art. 360 n. 5 c.p.c., applicabile alla fattispecie in esame (la sentenza impugnata è stata pubblicata il 19.3.2015 ) nel testo riformulato dall'art. 54 del d.I.22.6.2012 n. 83, nella lettura datane dalle SSU di questa Corte con la sentenza n. 8053 del 2014.

34. Le ulteriori prospettazioni difensive sviluppate a corredo del motivo in esame sulla opportunità dì formulare contestazioni disciplinari già in occasione degli episodi più risalenti nel tempo al fine di richiamare l'attenzione della docente sulla necessità di conformare il proprio comportamento a metodologie educative diverse, esulano dal perimetro del vizio denunciato (violazione dell'art. 93 c. CCNL comparto scuola) attenendo piuttosto, per quanto di seguito si osserverà, al giudizio valoriale sulla condotta della odierna ricorrente e sulla proporzionalità della sanzione.

35. Il primo, il secondo, il terzo, il quarto il Quinto motivo, da esaminarsi congiuntamente, per la connessione tra le argomentazioni che attengono, seppur con riguardo a diversi profili, alla sussumibilità della condotta addebitata alla ricorrente entro le fattispecie descritte nelle lettere a) ed f) dell'art. 498 del D. Lgs. n. 297 del 1994, alla sua valutazione, ed alla proporzionalità della sanzione espulsiva, sono fondati.

36. Va, in primo luogo, osservato che, in relazione al personale docente ed educativo delle scuole di ogni ordine e grado, l'art. 91 del CCNL comparto Scuola 29.11.2007 dispone che continuano ad applicarsi le norme di cui al Titolo I, Capo IV della Parte III del D.L.vo n. 297 del 1994 .

37. Il richiamato decreto legislativo descrive, tipizzandole, negli artt. da 493 a 498 le singole condotte disciplinarmente rilevanti e a ciascuna di queste correla, secondo una scala di gradualità per gravità, le sanzioni applicabili.

38. L'articolo 494 prevede la sanzione della sospensione dall'insegnamento o dall'ufficio fino ad un mese: a) per atti non conformi alle responsabilità, ai doveri e alla correttezza inerenti alla funzione o per gravi negligenze in servizio, b) per violazione del segreto d'ufficio inerente ad atti o attività non soggetti a pubblicità, c) per avere omesso dì compiere gli atti dovuti in relazione ai doveri di vigilanza.RG 19209 2015

39. La sanzione della sospensione dall'insegnamento o dall'ufficio da oltre un mese e sino a sei mesi è, invece, correlata dall'art. 495 ai casi previsti dall'articolo 494 qualora le infrazioni abbiano carattere di particolare gravità; b) per uso dell'impiego ai fini di interesse personale; c) per atti in violazione dei propri doveri che pregiudichino il regolare funzionamento della scuola e per concorso negli stessi atti; d) per abuso di autorità.

40. L'articolo 496 dispone che la sospensione dall'insegnamento o dall'ufficio per un periodo di sei mesi e utilizzazione in compiti diversi da quelli inerenti alla funzione docente o a quella direttiva connessa al rapporto educativo, dopo che sia trascorso il tempo di sospensione, è inflitta nei casi di compimento di uno o più atti dì particolare gravità integranti reati puniti con pena detentiva non inferiore nel massimo a tre anni, per i quali sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ovvero sentenza di condanna nel giudizio di primo grado confermata in grado di appello, e in ogni altro caso in cui sia stata inflitta la pena accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici o della sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori.

La disposizione precisa che "in ogni caso gli atti per i quali è inflitta la sanzione devono essere non conformi ai doveri specifici inerenti alla funzione e denotare l'incompatibilità del soggetto a svolgere i compiti del proprio ufficio nell'esplicazione del rapporto educativo".

41. Infine, l'articolo 498 punisce con la sanzione risolutiva (destituzione): a) atti che siano ìn grave contrasto con i doveri inerenti alla funzione ; b) l' attività dolosa che abbia portato grave pregiudizio alla scuola, alla pubblica amministrazione, agli alunni, alle famiglie; c) l' illecito uso o distrazione dei beni della scuola o di somme amministrate o tenute in deposito, o per concorso negli stessi fatti o per tolleranza di tali atti commessi da altri operatori della medesima scuola o ufficio, sui quali, in relazione alla funzione, si abbiano compiti di vigilanza; d) i gravi atti di inottemperanza a disposizioni legittime commessi pubblicamente nell'esercizio delle funzioni, o per concorso negli stessi; e) le richieste o accettazione di compensi o benefici in relazione ad affari trattati per ragioni di servizio; f) i gravi abusi di autorità.

42. Ebbene, a fronte di previsioni di fonte legale che correlano le sanzioni che vanno dalla sospensione dal servizio e dall'ufficio, per archi temporali variabili sino a un mese o da uno a sei mesi, in relazione a condotte in parte assimilabili tra loro, salvo l'elemento della maggiore o minore gravità ( cfr. lett. a arti. 494, 495, 498; lett. d art. 495 e lett. f art. 498) e che, perfino in relazione a condotte non conformi ai doveri specifici inerenti alla funzione e che denotano l'incompatibilità a svolgere i compiti del proprio ufficio nell'esplicazione del rapporto educativo, prevedono ( art. 496) che all'esito del periodo dì sospensione il dipendente possa essere mantenuto in servizio RG 19209 2015 seppur in funzioni diverse da quelle correlate al rapporto educativo, la Corte territoriale ha formulato il giudizio valoriale di gravità delle condotte addebitate alla Tizia e di proporzionalità della sanzione espulsiva omettendo di operare il giudizio di sussunzione della condotta in fatto ricostruita nell'ambito dell'uno o degli altri illeciti disciplinari.

43. E' evidente che il giudizio di sussunzione costituiva necessaria premessa perchè occorreva individuare gli elementi costitutivi e connotanti le diverse fattispecie descritte negli artt. 494, 495, 496 e 498 e in particolare delle condotte che l'art. 498 punisce con la sanzione risolutiva.

Il giudizio di riferibilità delle condotte addebitate alla docente, in conclusione, costituiva ineliminabile punto di partenza per approdare alla formulazione di un adeguato giudizio valoriale sulla gravità della condotta e, quindi, sulla proporzione della sanzione espulsiva.

44. Dai cennati rilievi appare evidente che la Corte territoriale non si è data carico di distinguere, in particolare, tra gli" atti che siano in grave contrasto con i doveri inerenti alla funzione" di cui alla lettera a) dell'art. 498 e gli "atti non conformi alle responsabilità, ai doveri ed alla correttezza inerenti alla funzione o per gravi negligenze di servizio" connotate da particolare gravità, di cui all'art. 494 lett. a), richiamato dall'art. 495 lett. a), e tra l' "abuso di autorità" di cui alla lett. d) dell'art. 495 e i "gravi abusi di autorità" di cui alla lett. f) dell'art. 498. E tanto nonostante, vale ribadirlo, la varietà di tipizzazioni e di sanzioni imponesse un attento esame degli elementi della "gravità" della condotta e della intensità dell'elemento soggettivo dei diversi comportamenti ritenuti dal legislatore astrattamente punibili con sanzioni conservative, anche con utilizzazione in funzioni diverse da quelle proprie della docenza, ovvero con la sanzione risolutiva.

45. Va osservato che anche con riferimento alle ipotesi, quali quelle in esame, di illeciti disciplinari tipizzati dal legislatore, come più volte affermato da questa Corte (ex plurimis Cass. 10842/2016, 1315/2016, 24796/2010, 26329/2008) ed anche dalla Corte Costituzionale (cfr. C. Cost. 971/1988, 239/1996, 286/1999), deve escludersi la configurabilità in astratto di qualsivoglia automatismo nell'irrogazione di sanzioni disciplinari, specie laddove queste consistano nella massima sanzione, permanendo il sindacato giurisdizionale sulla proporzionalità della sanzione rispetto al fatto addebitato.

46. La proporzionalità della sanzione disciplinare rispetto ai fatti commessi, come è stato affermato nelle pronunce innanzi richiamate è, infatti, regola valida per tutto il diritto punitivo (sanzioni penali, amministrative ex artll, I. n.689 dei 1981, etc.), e risulta trasfusa per l'illecito disciplinare nell'art. 2106 c.c., con conseguente possibilità per il giudice di annullamento della sanzione "eccessiva", proprio per il divieto di automatismi sanzionatori, non essendo, in definitiva, possibile introdurre, con legge o RG 19209 2015 con contratto, sanzioni disciplinari automaticamente conseguenziali ad illeciti disciplinari.

47. Deve, inoltre, osservarsi che questa Corte ha affermato che l'art 2119 c.c. configura una norma elastica, in quanto costituisce una disposizione di contenuto precettivo ampio e polivalente destinato ad essere progressivamente precisato, nell'estrinsecarsi della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, fino alla formazione del diritto vivente mediante puntualizzazioni, di carattere generale ed astratto, precisando che l'operazione valutativa, compiuta dal giudice di merito nell'applicare clausole generali come quella dell'art. 2119 c.c., non sfugge ad una verifica in sede di giudizio di legittimità (Cass. 1351/2016, 12069/2015, 6501/13, 18247/2009), poiché l'operatività in concreto di norme di tale tipo deve rispettare criteri e principi desumibili dall'ordinamento.

48. La relativa valutazione deve essere operata con riferimento agli aspetti concreti afferenti alla natura e alla utilità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, al nocumento eventualmente arrecato, alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi e all'intensità dell'elemento intenzionale o di quello colposo (Cass.1977/2016, 1351/2016, 12059/2015 25608/2014 del 2014) .

49. Si tratta, infatti, di nozioni che la legge, allo scopo di adeguare le norme alla realtà articolata e mutevole nel tempo, configura attraverso disposizioni di minimo contenuto definitorio, che delineano un modulo generico che ha bisogno di essere specificato in sede interpretativa, attraverso la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale sia di altri che la stessa disposizione tacitamente richiama.

50. Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura giuridica e la loro violazione o mancata applicazione è, quindi, denunciabile in sede di legittimità, mentre l'accertamento della concreta ricorrenza e ricostruzione dei fatti che specificano il parametro normativo si pone sul diverso piano del giudizio di merito, incensurabile innanzi a questa Corte Suprema se privo di errori logici o giuridici.

In conclusione, l'operazione valutativa compiuta dal giudice di merito nell'applicare norme elastiche come quelle citate non sfugge alla verifica in sede di legittimità, poiché l'operatività in concreto di norme di tale tipo deve rispettare criteri e principi (anche costituzionali) desumibili dall'ordinamento (ex multis Cass. 2692/2015, 25608/2014, 6498/2012, 8017/2006, 10058/2005, 5026/2004)).

51. Avuto riguardo ai princìpi di diritto sopra richiamati, risulta evidente che la Corte territoriale è incorsa in decisivi errori nella valutazione della gravità delle infrazioni addebitate alla ricorrente perchè non ha considerato - per ribadire qui i principi RG 19209 2015 immotivatamente trascurati - che il licenziamento disciplinare, come ogni altra sanzione disciplinare, deve rappresentare una conseguenza proporzionata alla violazione commessa dal lavoratore; anzi, in ragione del fatto che il licenziamento disciplinare costituisce la più grave delle sanzioni, occorre che la mancanza di cui il dipendente si è reso responsabile rivesta una gravità tale che qualsiasi altra sanzione risulti insufficiente a tutelare l'interesse del datore di lavoro (Cass. n. 4138/2000). Per cui il licenziamento disciplinare può considerarsi legittimo solo se, valutando ogni aspetto del caso concreto (sia nel suo contenuto oggettivo che sotto il profilo psicologico), la mancanza del lavoratore si riveli di tale gravità che ogni altra sanzione risulti insufficiente a tutelare l'interesse del datore di lavoro, nonché sia tale da far venir meno l'elemento fiduciario costituente il presupposto fondamentale della collaborazione tra le partì del rapporto di lavoro, atteso, altresì, che il giudizio di proporzionalità tra fatto addebitato al lavoratore e licenziamento disciplinare non va effettuato in astratto, bensì con specifico riferimento a tutte le cìrcostante del caso concreto, all'entità della mancanza (considerata non solo da un punto di vista oggettivo, ma anche nella sua portata soggettiva e in relazione al contesto in cui essa è stata posta in essere), ai moventi, all'intensità dell'elemento intenzionale e al grado di quello colposo.

52. Ebbene nella fattispecie in esame la Corte territoriale si è limitata ad affermare che "l'esclusione dell'intento punitivo fine a se stesso" non esclude che le condotte adottate dalla docente "siano state del tutto incongrue e soprattutto abbiano travalicato i limiti del corretto svolgimento della funzione di docente" (pg.22 sentenza impugnata) ed ha formulato il suo giudizio su una ricostruzione dell'intensità dell'elemento soggettivo effettuata "per relationem" con quanto affermato nella sentenza di primo grado ( pg. 24 sentenza impugnata), a fronte dell'esplorazione dei temi delle indagini affidate al CTU nominato nel giudizio di appello.

53. La Corte territoriale ha superficialmente e tautologicamente ritenuto che la sanzione risolutiva fosse proporzionata in relazione all'intensità dell'elemento soggettivo, questo erroneamente desumendo dalla condotta materiale (pluralità dei comportamenti) e dal fatto che le colleghe docenti avevano manifestato di non condividere il suo approccio educativo. E su queste erronee e fragili premesse ha affermato che la sanzione risolutiva fosse l'unica applicabile.

54. Va rilevato che il CTU aveva accertato che a fronte del "quadro psicopatologico pervasivo dello sviluppo tanto complesso quanto estremamente grave sul piano clinico e comportamentale...con conseguenti reazioni discomportamentali di tipo simil-regressivo a sfondo provocatorio ed aggressivo oppositivo " del minore che " avrebbe meritato... maggiore attenzione da parte dei tecnici, i quali, attraverso un'analisi critica più approfondita e più assidua partecipazione avrebbero dovuto guidare la Tizia , che RG 19209 2015 pure era abilitata al sostegno, ma al tempo stesso era priva di quelle nozioni tecniche che ancorchè in possesso degli specialisti, a tutt'oggi non ne indirizzano in senso univoco i pareri a fronte di una psicopatologia dai complicati risvolti sociali, umani, riabilitativi e terapeutici" e che al quadro così descritto aveva fatto eco "l'impegno professionale della Tizia condizionata in un certo qual modo dal saltuario confronto con gli specialisti ed í tecnici" (pgg. 19 e 20 sentenza impugnata), rilevando che i comportamenti adottati dalla docente "seppure al limite sul piano didattico e pedagogico....risultavano rientrare per il principio che li ispirava, per le finalità in obiettivo e le modalità attuative ancora all'interno e nei limiti del progetto formativo coerente con le condizioni del minore stesso ...compatibili con la necessità di fronteggiare le crisi comportamentali dell'allievo disabile, nel tentativo di farlo progredire nel processo di crescita. Si può affermare infine che tali comportamenti erano privi di esclusiva finalità punitiva" (pag. 21 sentenza impugnata).

55. Ebbene, nel prendere le distanze dalle conclusioni assunte dal CTU, come era nel suo potere, la Corte territoriale ha formulato il giudizio valoriale omettendo erroneamente ogni riferimento in ordine alla affermata consapevole dissonanza della condotta della Tizia con le indicazioni del progetto educativo, alla coerenza o meno della condotta con preesistenti piani pedagogici ex art. 15 della L. 5.2.1992 n. 104 , al fatto che a questi piani avessero fatto richiamo le colleghe docenti della Tizia nel manifestare dissenso rispetto alli approccio educativo con il minore, alle condizioni della struttura scolastica ed alla presenza o meno di tutte le risorse umane e materiali necessarie per la migliore gestione e cura da parte della intera struttura scolastica della estrema gravità della condizione in cui versava il minore.

56. Riferimenti questi tanto più ineludibili atteso che il CTU aveva escluso che la condotta della Tizia fosse stata animata da finalità punitive del minore, aveva descritto il contesto di solitudine istituzionale nel quale la docente aveva lavorato, ed aveva concluso per la piena coerenza tra comportamenti addebitati e progetto educativo stilato dall'insegnante.

57. In conclusione, la Corte territoriale, si è limitata ad affermazioni non correlate in alcun modo alle fattispecie disciplinari individuate negli artt. 494, 495, 496 e 498 del D. Lgs. 297 del 1994 e non ha considerato i concreti elementi che valgono a delineare la gravità della condotta ( cfr. punti 47,48 e 51 di questa sentenza).

58. L'omissione è rilevante e decisiva perchè la sussunzione della condotta addebitata alla odierna ricorrente nell'ambito delle fattispecie che l'art. 498 punisce con la sanzione risolutiva postula una indagine ed un giudizio ancorati a precisi e concreti elementi fattuali che evidenzino la gravità di condotte sorrette dall'intento doloso di RG 19209 2015 approfittare dello stato di soggezione psicologica o di incapacità/incoscienza dell' alunno e dalla precisa intenzione di agire in contrasto con precisi e predeterminati protocolli operativi, restando escluso che questi ultimi possano identificarsi con le opinioni dissenzienti di altri docenti.

59. Sulla scorta delle considerazioni svolte, in accoglimento dei motivi primo, secondo, terzo, quarto e quinto la sentenza impugnata va cassata, con assorbimento dell'ottavo motivo.

60. La causa va rinviata alla Corte di Appello di Venezia che, astenendosi dalla reiterazione dell'errore indicato al punto 57, dovrà rinnovare il giudizio facendo applicazione dei principi di diritto di cui ai punti 45, 46, 47, 48 e 56 e 58 di questa sentenza.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo, il secondo,



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