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Trib. Amm. Campania, Salerno, sez. I, del 2019 n. 1342 Pubblicato il 18/07/2019


Amministrativo · silenzio · inerzia · pubblica amministrazione · contratti · interesse legittimo

Commento: avv. Augusto Guerriero, da Giustizia-amministrativa.it

https://augustoguerriero.wixsite.com/studiolegale

La sentenza in parola ha sancito il principio che e' proponibile l'azione avverso il silenzio della p.a., ( nel caso de quo l'inerzia della pubblica amministrazione si e' manifesata nello iato temporale che intercorre tra l'aggiudicazione della gaar, e la stipulazione del contratto, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti.) ed e' esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l'esercizio in via autoritativa di una potesta' pubblica.

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Pubblicato il 18/07/2019

N. 01342/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00415/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2019, proposto da

Societa' Alfa S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall';avvocato Augusto Guerriero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di ... non costituito in giudizio;

nei confronti

Beta Beta Costruzioni S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’ accertamento

dell'obbligo dell'amministrazione comunale intimata di provvedere in ordine alla conclusione della procedura di gara per l'affidamento dei lavori di realizzazione di infrastrutture per il p.i.p. in località s.s. 88 bivio ..., in risposta alle istanze presentate dalla Società ricorrente in data 29 novembre 2016 e 22 maggio 2017 e da ultimo del 19 gennaio 2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2019 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente espone di aver partecipato alla procedura di gara indetta in data 02 febbraio 2015 dal Comune di ... (AV) per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione di infrastrutture per il P.I.P. in località S.S. – Bivio ...” e di aver, come da nota del 31 agosto 2015, n. prot. , all’esito dell’espletata procedura, conseguito l’aggiudicazione definitiva, cosicchè subordinatamente alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, il relativo contratto di appalto avrebbe dovuto essere stipulato non prima di 35 giorni decorrenti dalla comunicazione stessa (atteso il c.d. stand and still period) ma, comunque, entro il termine di legge.

Sebbene con nota del 29 novembre 2016, la ricorrente avesse chiesto di procedere alla stipulazione del contratto di appalto, con nota del 06 dicembre 2016, n. prot. , l’Ente Comunale, adducendo ragioni legate sia a problematiche sull’affidamento della Direzione Lavori che alle tempistiche concernenti il finanziamento regionale dei lavori in parola, le comunicava che, ferma la volontà di “…perseguire gli obiettivi programmati…”, la stipulazione del contratto di appalto era stata rinviata a data da destinarsi.

Nel perdurare dell’inerzia dell’Ente Comunale, le successive diffide trasmesse restavano prive di riscontro.

In ragione dell'inutile decorso del termine, ha proposto il presente ricorso con cui ha dedotto l'illegittimità del silenzio serbato dal resistente Comune.

Ha concluso chiedendo a questo Tribunale, ai sensi dell'art. 31, comma 1, c.p.a., l'accertamento dell'obbligo di provvedere alla conclusione della procedura di affidamento in discorso con conseguente stipula del contratto di appalto nelle forme di legge.

Il Comune di ... non si è costituito in giudizio

Alla camera di consiglio del 9 luglio 2019, l'azione avverso il silenzio è stata trattenuta per la decisione.

2. L'azione avverso il silenzio è fondata e va accolta nei sensi e nei limiti di quanto di seguito evidenziato.

Il primo comma dell'art. 2 l. n. 241 del 1990 detta la norma fondamentale sull'obbligo di provvedere in quanto dispone che, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Ne consegue che l'obbligo di concludere il procedimento nei termini stabiliti dalla norma sussiste solo quando vi è l'obbligo di avviare il procedimento, atteso che l'esercizio del potere amministrativo non sempre è obbligatorio.

L'obbligo di concludere un procedimento - la cui violazione comporta la possibilità di adire il giudice ai sensi dell'art. 2 l. n. 241 del 1990 e degli artt. 31 e 117 c.p.a. per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall';amministrazione - postula, in altri termini, che il procedimento debba essere doverosamente avviato.

Pertanto, una volta pervenuta l'istanza di parte, l'amministrazione deve in primo luogo valutare se sia tenuta o meno ad esercitare il potere, vale a dire se la decisione di avviare il procedimento è vincolata o discrezionale e, solo nella prima ipotesi, deve ritenersi sussistente l'obbligo di concludere il procedimento nei termini di legge.

Parimenti, ove sussistano circostanze che potrebbero determinare l'avvio di un procedimento d'ufficio, l'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nei termini di legge sussiste nel momento in cui l'amministrazione abbia ritenuto di dover procedere comunicando il suo avvio ai diretti o potenziali interessati.

In tale contesto, non può essere posto in dubbio che colui il quale ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo, per il cui conseguimento, quindi, è necessario l'esercizio del potere pubblico, è titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un'istanza dalla quale nasce in capo alla pubblica amministrazione quantomeno un obbligo di pronunciarsi.

L'azione avverso il silenzio, pertanto, è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l'esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica, e non se l'inerzia è serbata a fronte di un'istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo.

Se dedotta in giudizio è una posizione di diritto soggettivo, infatti, il rimedio si rivela inutile, mentre l'interessato ha titolo a chiedere l'accertamento del diritto al giudice competente, vale a dire al giudice ordinario, se la materia non rientra tra quelle di giurisdizione esclusiva, ovvero al giudice amministrativo, ove sussista la giurisdizione amministrativa esclusiva.

Il ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione in tal caso sarebbe comunque inammissibile: per difetto di giurisdizione, se questa spetta al giudice ordinario; per carenza di interesse, se la giurisdizione spetta al giudice amministrativo in via esclusiva.

In altri termini, l'ammissibilità dell'azione avverso il silenzio postula l'esistenza di una posizione di interesse legittimo, mentre il diritto soggettivo è tutelabile, presso il giudice ordinario, o eventualmente presso il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva, con l'azione di accertamento in quanto il bene della vita richiesto non costituisce oggetto di attività amministrativa ma è riconosciuto direttamente dall';ordinamento senza alcuna intermediazione del potere pubblico.

La questione in questa sede controversa ha la sua peculiarità nel fatto che l'inerzia della pubblica amministrazione si è manifestata nello iato temporale che intercorre tra l'aggiudicazione della gara, che rappresenta il momento conclusivo della procedura di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, non ancora intervenuta, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti.

Con le diverse istanze indicate in ricorso, la ricorrente ha diffidato l’ente Comunale a provvedere alla stipula del contratto d'appalto e ciò anche ai sensi e per gli effetti dell'art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell'obbligo dell'amministrazione di concludere il procedimento di gara con un provvedimento espresso.

Con il ricorso in esame, inoltre, ha chiesto, ai sensi dell'art. 31, comma 1, c.p.a., l'accertamento dell'obbligo di provvedere alla conclusione della procedura di affidamento.

Lo iato temporale intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva, momento conclusivo, come detto, della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto, è stato tradizionalmente considerato un ambito in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l'interesse legittimo ed il diritto soggettivo.

A tale segmento temporale, tuttavia, il codice dei contratti pubblici, Dlgs. 163/2006 ratione temporis applicabile, ha dedicato alcune norme significative.

In particolare, l'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 ha sancito che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta.

Il legislatore, pertanto, ha inteso separare con chiarezza ed in modo netto - nell'ambito del complessivo procedimento di affidamento dell'appalto, che ha origine con la determina a contrarre - la fase della scelta del contraente dalla fase di stipulazione del contratto, solo con la quale sorge la pariteticità delle posizioni pubblica e privata.

Con l'aggiudicazione definitiva, in altri termini, non può dirsi sorto alcun vincolo negoziale tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario.

Il successivo comma 9 dell'art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che "divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con il l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo e recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate".

La disciplina legislativa, viceversa, non prevede nulla per il caso in cui il privato conservi interesse all'esecuzione del programma negoziale concordato.

In tal caso, la qualificazione soggettiva di cui è titolare l'aggiudicatario è decisiva ai fini dell'individuazione degli strumenti utilizzabili per la tutela dei propri interessi, atteso che, se si qualifica la posizione in termini di diritto soggettivo, il privato potrebbe esperire l'azione di cui all'art. 2932 c.c. al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, mentre, se si qualifica la posizione in termini di interesse legittimo, l'impresa può, come avvenuto nella fattispecie, esperire l'azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell'obbligo di provvedere per la stazione appaltante.

L'opzione interpretativa più convincente, a parere del Collegio, deve ritenersi essere quest'ultima.

Una volta esclusa dall';art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici l'idoneità dell'atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l'aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria.

In tale direzione, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza 11 gennaio 2011, n. 391, hanno rappresentato che nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e "nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto", tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08).

Il supremo giudice della giurisdizione ha chiarito che, nella fattispecie al suo esame, non essendo stato stipulato alcun contratto a seguito dell'aggiudicazione, pur prevedendosene la stipula entro 90 giorni, la posizione dell'attrice "rimaneva quella di titolare di un interesse legittimo".

In ragione di tali concordi orientamenti giurisprudenziali, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, con sentenza 11 aprile 2014, n. 1781, in una fattispecie simile alla presente (silenzio serbato dall';amministrazione su diffida per la stipulazione di contratto di compravendita immobiliare) che la stipulazione del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

In conclusione, le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

Sulla base di tali considerazioni, può ritenersi che il termine per la stipulazione del contratto - di sessanta giorni dalla raggiunta efficacia a seguito della positiva verifica dei requisiti prescritti in capo all'aggiudicatario - è dispositivo e derogabile e, laddove la stipulazione non avvenga in tale termine, all'aggiudicatario è riconosciuto, da un lato, il diritto potestativo a sciogliersi da ogni vincolo senza il diritto ad alcun indennizzo (salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate), dall';altro, ove l'aggiudicatario intenda conseguire il contratto, la possibilità di ricorrere avverso il silenzio innanzi al giudice amministrativo ovvero di impugnare in sede di giurisdizione generale di legittimità innanzi a detto giudice eventuali atti di autotutela.

In definitiva, l'aggiudicazione della gara individua senz'altro l'operatore economico che potrà stipulare il contratto d'appalto, ma non genera una posizione di diritto soggettivo, atteso che - pur concludendo la fase centrale del procedimento, la c.d. "procedura ad evidenza pubblica", in cui si individua il "giusto" contraente dell'amministrazione - si pone all'interno del più ampio procedimento di affidamento dell'appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto, solo a seguito e per l'esecuzione del quale sorgono posizioni di diritto soggettivo.

In tale prospettiva, rilevato che l'istanza proposta dalla ricorrente più che avviare un procedimento ad istanza di parte può essere qualificata come una sollecitazione alla conclusione del procedimento avviato dalla stazione appaltante per l'affidamento dell'appalto, il ricorso si rivela ammissibile e va accolto atteso che l'obbligo di provvedere sussiste ai sensi dell'art. 2 l. n. 241 del 1990 e non è stato adempiuto dall';amministrazione comunale.

Di conseguenza, va dichiarato l'obbligo dell'amministrazione di concludere il procedimento richiamato nell'istanza presentata con l'adozione, entro il termine di sessanta giorni (per la delicatezza degli interessi coinvolti) dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza, di una determinazione con cui il Comune esprima definitivamente la volontà di stipulare o meno il contratto d'appalto in questione, invitando, nell'ipotesi affermativa, il ricorrente alla sottoscrizione dello stesso.

3. Le spese del giudizio avverso il silenzio, in ragione della complessità giuridica della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima),definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, accoglie l'azione avverso il silenzio proposta con il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, accerta l'illegittimità del silenzio serbato dall';amministrazione ed ordina alla stessa di concludere il procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza;

Compensa le spese del giudizio avverso il silenzio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall';autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Angela Fontana, Primo Referendario

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Fabio Maffei Francesco Riccio

IL SEGRETARIO



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